非法集资并不是一个独立的罪名，刑法上的非法集资是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。非法集资是指使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。

认定非法集资应同时具备以下两个要素：

(1)具有集资性质。考察资金提供者参与集资行为是正当的投资活动，还是非法集资，主要是判断其参与的事项是否是投资活动。关于投资性质的确定，参考美国最高法院在howey案中发展出来的界定“投资合同”的标准，可主要看以下三点：

①资金提供者是否以获取收益为目的；

②其投入的资金与他人资金是否混同；

③其收入是否主要来自于他人的努力。如曾引起社会上广泛关注的蚁力神案，其采用的代养方式被中国人民银行认定构成非法集资，租养方式被认定合法。但实际上两者都是集资性质。在代养方式中，虽然是采取购买蚂蚁的形式，但购买者并不需要养殖蚂蚁，其购买蚂蚁的目的在于期望得到蚁力神公司回购蚂蚁所带来的收益。在租养方式中，因养殖户的目的并非为了养殖蚂蚁而赚取劳务费，而是通过缴纳最低1万元保证金来获得32.5%的投资回报。因此，用上述标准检验，租养方式也是集资性质，而非正常投资活动。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然已经认识到这一点，将租养方式与代养方式都作为非法集资的表现行为加以列举。

(2)募集资金方式具有公众性。募集资金方式的公众性涉及两个方面，一是采取公开募集的方式还是采取私下筹资的方式；二是集资对象是不特定的社会公众还是向特定的对象？

关于公开募集资金的标准，可参照我国证券法和国务院办公厅的相关规定来判断。证券法第10条第2款规定，有下列情形之一的，为公开发行：

①向不特定对象发行证券的；

②向特定对象发行证券累计超过200人的；

③法律、行政法规规定的其他发行行为。根据该条第3款规定，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

一、非法集资如何防范？

一要认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑。坚信“天上不会掉馅饼”，对“高额回报”、“快速致富”的投资项目要进行冷静分析，避免上当受骗。

二要正确识别非法集资活动，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否是向社会不特定对象募集资金；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例回报的特点；是否以合法形式掩盖其非法集资的性质。

三要增强理性投资意识。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，一定要增强理性投资意识，依法保护自身权益。

四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。