如果是职务行为,并且没有过度的,是违法性阻却事由之一,是不负刑事责任的。
违法阻却事由有哪些:
(一)法令行为
法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为:
1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为,例如发行彩票。
2.法律明示了合法性条件的行为,例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。
3.职权(职务)行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。
4.权利(义务)行为,如一般人扭送现行犯。
(二)正当业务行为
正当业务行为,是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。
只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为(人体实验、性转换手术不属治疗行为)。
(三)被害人的承诺
1.承诺的种类与效力。
从形式上说,被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺,仅限于下述第三种。
(1)被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。
(2)被害人承诺绝对无效的犯罪(不管有无承诺都构成犯罪)。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪等。
(3)无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。
2.因被害人承诺而阻却违法的条件。
(1)承诺范围:承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
第一,任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。
第二,被害人只能承诺自己的法益(财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺),但有的法益承诺无效(重伤害、生命的承诺无效)。即使针对可以承诺的本人法益,如果侵犯其他法益的,可能成立相应犯罪。例如,承诺对方毁坏自己财物,但可能危及公共安全的,成立相应的犯罪。
(2)承诺能力:承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中,不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。
(3)基于被害人真实意思而承诺,但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。
只是对承诺的动机产生错误时,该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误),承诺无效。
(4)承诺至迟必须存在于结果发生时。
第一,如果被害人在结果发生前变更承诺的,原来的承诺无效。
第二,结果发生之后的承诺无效,先前行为成立犯罪。
(5)必须存在现实的承诺:只要求承诺存在于被害人内心,不要求行为人意识到该承诺的存在。
特别提示:
请注意区分推定的被害人承诺的情形,即现实中没有被害人的承诺,但是推定被害人得知真相后会做出承诺,基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。
(6)经承诺的行为不得超出承诺的范围。
(7)承诺者既承诺行为,而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律,否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为,虽然不成立强奸罪,但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的,成立聚众淫乱罪。
(四)自救行为
自救行为,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。
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