1.对于原告股东是否必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益，我国现行公司法没有规定。

由于我国现行公司法没有对原告股东提出必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益做严格要求，导致学界对于股东派生诉讼的性质观点不一，为实践中的认定原告资格设置了障碍。俗话说：林子大了，什么鸟都有。同样，不是所有符合152条规定的股东都是善意的股东，都要赋予其提起股东派生诉讼的资格。根据英美判例法，当股东知道董事违反其义务时候，必须采取积极地行动去维护公司的利益，并对此行为提出异议，否则，股东因疏忽或者没有对此予以反对而对违法行为予以默认时，股东因为欠缺纯洁的手而被禁止起诉。股东派生诉讼制度就是为了弥补公司法人人格的缺陷，维护公司的利益。我国股东派生诉讼中对于原告资格的宽泛规定为某些潜在违法者规避法律，获得非法诉讼利益创造了机会。

2.对于持股时间规定仍有不足之处。

在股东持股时间上，美国采用同时拥有股份(contemporaryownership)原则，即提起派生诉讼的股东必须从被告对该公司实

施侵害行为时至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。

我国2006年1月1日起执行的公司法仅规定的是连续持股180日，没有细化的规定，后来虽然在2006年4月28日公布并实施的最高法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)第四条进行了细化，规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。但是仍过于宽泛，且存在不合理之处。笔者认为，如果按照我国目前法律的规定来看，在持有时间上，只要股份有限责任公司的股东满足在起诉之前的任何时间持有股票连续180日以上就可以作为适格的原告，对于拥有股权的起算点和其起诉时是否拥有股权在所不问的话，势必导致制度上设计的不合理，进而影响结果的公正;另一方面也不符合股东派生诉讼共益性的根本特性。如图1中D点代表股东提起诉讼的时间。在股东提起股东派生诉讼之前AB这段时间已经达到持续拥有股权180日以上，如果在BC这段时间把股权转让出去了，即使在CD这段时间又买入了相同的股份，法律仍赋予此股东原告资格的话，那么就会导致制度设置上的缺陷和理论上的混乱。基于股东派生诉讼共益权的本质特性，此时的股东无法完全有效代表公司和其他中小股东的全部利益。

3.通过继承取得股权的股东提起股东派生诉讼存在障碍

在继受取得股权的股东能否提起派生诉讼的问题，美国采用同时持有股份为原则，兼有例外情况，如，通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。

由于有限责任公司的人合性，我国现行《公司法》中特别规定了有限责任公司股东资格可以继承，但公司章程另有规定的除外;虽然对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有直接规定，但是依据股份有限责任公司不具有人合性的特点，任何通过正常渠道获取股东资格的道路理应畅通无阻，所以对于股份有限责任公司中股东资格由于继承而加入的股东并不需要特殊的规定，股东资格当然可以继承。继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，如果让通过继承取得股东权的股东也按照原始取得股权股东在持有时间上限制得这么严格的话，无形中限缩了提起股东派生诉讼原告的范围，无法实现有效保护公司和中小股东利益的目的。

4.双重、多重股东派生诉讼中原告资格我国现行公司法无相关的规定

双重代表诉讼是指：母公司的股东代表子公司提起的代表诉讼。三重代表诉讼是指甲公司为乙公司股东、乙公司又为丙公司股东的情形下，由甲公司的股东代表丙公司提起的代表诉讼。以此类推，只要存在着一连串的顺次持股关系，就可出现多重代表诉讼。

在双重或者多重代表诉讼中母公司的股东可能在被代表的公司中拥有较大的利益，但也有可能作为中小股东，存在较小的利益。股东派生诉讼制度设置之目的，就是在于保护中小股东的利益。如果子公司的控股股东或者董事、监事、高管人员利用子公司侵害股东权益，那么受到直接损害的是子公司，母公司中的中小股东也会间接地遭受损失。控股股东和中小股东之间存在一道公司的屏障。控制股东或董事控制着母公司和子公司，显然不会提起针对自己的诉讼，如果母公司的股东代表子公司提起诉讼制度设计上缺位，可想而知，中小股东的利益则无法得到制度上的保障了。

5.无记名股东提起股东派生诉讼存在障碍。

股份有限责任公司中股东按照其持有的股票票面和股东名册上是否记载股东姓名为标准分为记名股东和无记名股东。因为无记名股票票面和股东名册上不要求记载其名字，使其具备了流通性比较强的优点，但是却给无记名股东提起股东派生诉讼所应具备的条件设置了障碍。如果依据我国现行公司法，同样要求无记名股东达到持股时间和持股数量的条件，显然有失公平，导致严重打击无记名股东提起股东派生诉讼的积极性，无法达到维护公司和中小股东利益的目的。

【延伸阅读】

新公司成立经营范围的规定

公司变更登记申请书

公司合作协议书范本

公司股权变更

一、股东代表诉讼的情形

1.公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序

按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：

(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

(3)股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2.其他人的行为给公司造成损失时股东提起诉讼的程序

公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以通过监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序，依照上述股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失的行为提起诉讼的程序进行。