归责原则（Criterionofliability）是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。国家赔偿责任的归责原则是指国家何以承担赔偿责任的根据，它在国家赔偿法居于核心地位。选择何种根据作为国家赔偿的原则，反映了一个国家某一个时期的法律价值取向。国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等。确定合理的归责原则，建立公正合理、逻辑统一的归责原则，是构建整个刑事赔偿制度的关键。

《国家赔偿法》颁布后，如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧，主要有以下几种观点：

1、违法归责原则。该观点认为，根据《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。

2、法定违法原则。该观点认为，我国司法赔偿的原则虽然是违法原则，但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任。（一）关于自由权赔偿。对于错捕、错判，只赔偿无罪曾被违法羁押的人，是无罪羁押赔偿。（二）关于错判的赔偿，只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任，没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任。另一方面，凡属应当承担司法赔偿责任的，国家赔偿法都作了详细而又明确的规定。赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动。

3、过错责任原则。过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则。该观点认为，违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的，但这种概括和由此得出的结论，几乎是毫无事实根据的，并指出了违法责任原则存在如下缺陷：一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性；二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性；三是违法责任原则存在不可操作性。而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则，既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性，又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性，完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合以后作出决定。这个过程既不会增加国家的财政负担，又能满足个别正义的需要，无疑更加合理一些。

4、无过错责任原则。该观点认为，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关及其工作人员的过错为要件，此类侵权行为适用无过错原则。受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为，（违法行使职权）、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为。所以，我们认为，从《国家赔偿法》第2条的规定来看，国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则，这是符合国家赔偿法的发展趋势的。

5、过错责任为主、严格责任为辅原则。该观点认为，我国《国家赔偿法》刑事赔偿范围规定的赔偿事由中，有的赔偿事由的归责条件属于故意；有的赔偿事由的归责条件属于过失；有的赔偿事由，如依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的赔偿事由的归责条件是严格责任，严格责任原则是过错责任原则的补充。

6、违法兼结果责任原则。该说认为，根据我国《国家赔偿法》第2条、第15条、第16条和第31条的规定，我国司法赔偿的原则是违法兼结果责任原则。理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的国家机关及其工作人员无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是司法赔偿的原则。第二，从具体内容看，尽管行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则，但规定行政赔偿范围和第3条和第4条列举的内容全部以违法作前提，而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有违法的文字表述，第15条第（一）、（二）、（三）项和第16条第（二）项中，也未使用违法的限定。司法实践中，有些刑事刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时，很难确认是否有具体的违法事实。第三，从国外立法看，国外司法赔偿一般采用无过错原则（即结果责任原则）为主的作法，而且将刑事赔偿法作为国家赔偿法的特别法加以规定。有的认为，我国司法赔偿的归责原则应该是以违法责任原则为主，以结果责任为辅的体系。笔者也曾赞同和主张我国现行的刑事赔偿的归责原则是违法归责原则为主兼采严格责任（结果责任）的二元归责原则。

7、有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责原则。该说认为，由于刑事侵权形态不同，法律对各种形态的侵权行为所作的判断也不同。无论哪一种归责原则都难以解决复杂的刑事侵权责任问题，由此导致归责原则的多元化。所以我国国家赔偿法确定刑事赔偿的原则是有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责体系。

8、我国刑事赔偿的归责原则是结果责任、过错责任和违法责任并存。首先，国家赔偿法第十五条第（一）、（二）、（三）项和第十六条第（二）项规定，对没有犯罪事实的人错拘留、错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪；原判刑罚、原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这里体现的就是结果责任。其次，国家赔偿法第十五条第（四）项规定，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。此处即以过错作为归责原则。再次，国家赔偿法第十五条第（五）项和第十六条第（一）项规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押，冻结、追缴等措施的。上述规定是以职务违法为归责的根本标准。

日本《国家赔偿法》的革命

日本《国家赔偿法》在施行过程中形成了一些基本理论和适用原则，这些理论和原则至今还在一定范围内有效，唯一的变化是出现了一些开始施行阶段并未出现的诉政府案。公民原先不愿诉政府的心态基本消失，动辄对政府提起赔偿诉讼却成为一个现实的问题。所有这些促使《国家赔偿法》到了90年代初期，在三个方面发生了重大变化：

（1）“不当”的范围扩大；

（2）扩大公共设施的观念，包括诸如河流这样的自然现象；

（3）发展了一种作为义务的理论。

在公害立法和环境权诉讼方面，日本是进行得较早的国家，其公害健康受害补偿制度和公害行政诉讼制度在世界各国中是比较先进的。重要的公害立法有：《公害对策基本法》、《公害纷争处理法》、《水质污染防止法》、《自然环境保全法》、《公害健康被害补偿法》等。除了中央公害立法之外，地方也相应地制定公害防治的地方性法规，有的地方法规比中央立法还要先进。东京都制定了《东京都公害防治条例》，规定保障都民的环境权，都民享有健康、安全和舒适生活的权利，此项权利不得遭受公害侵犯。

日本公害健康受害补偿制度主要保障受害人的损害赔偿请求权，行政机关的违法环境措施对公民造成损害的，被害者可针对国家或公共团体提起国家赔偿请求诉讼，并要求追究行政机关公害措施的违法性。在日本，虽然公害诉讼案很多，但在司法判决中把环境权作为一项具体权利的事例极少。这就是说，法院没有普遍确认环境权为一项法律权利。法院关于公害事件的判决基本上是依据人格权或健康权的观念或有关法律作出的。在司法审判中普及使用环境权，仍然是当前和今后日本法学界的取向。环境权虽然在学术界已普遍得到认可，若要为司法界接受，将是一个较长的过程。

由于日本是一个自然灾害比较严重的国家，因此，人们并不担心诸如地震法这样的法律会过分干预私人生活和经济活动，相反，人们普遍担心政府不能作为，不能通过健康、环境和灾害法律采取必要的措施。这样，日本的国民心态是想通过法律武器强迫政府有所作为。由于日本的法律采取严格的三权分立理论，使法院不能直接要求行政官采取自由裁量权范围内的行动，但是，受害人提出的与政府未能依法作为有关的赔偿诉讼却获得了成功。这些诉讼请求并不是针对政府官员的作为，而是针对政府官员有作为的法律义务而未能作为。

在根据《国家赔偿法》追究政府的不作为赔偿责任的过程中，日本的基层法院实际上改造了《国家赔偿法》和其他许多法律中所规定的政府义务观念。首先，不当的含义从其最初的物质上的不当发展到包括职能不当在内。其次，公共设施的范围扩大到包括纯粹的自然现象。

日本《国家赔偿法》第2条所确立的国家赔偿责任只有在“公共设施”造成损害的情况下发生，在其他情况下，必须根据第1条制定国家承担赔偿责任。为了扩大国家赔偿责任的范围，日本的法院绕过了原先确立的基本理论，创造了一种可以增加案件数量的作为义务理论。如果有作为义务，而政府机关未能作为，且没有合理的理由，受害人可以根据第1条起诉，法院可以判定存在过失。

法律如果对国家机关的作为义务有明确的规定，法院的判定比较简单。如果法律没有规定国家机关的义务，日本的法院主要采取两项原则来判定是否存在作为义务。最初，法院采用了一种限制自由裁量权的范围的原则。后来法院开始探寻独立的作为义务，不依赖于法律规定的任何特定的自由裁量权。日本学者认为，在法律规定的自由裁量权以外探寻独立的作为义务，是《国家赔偿法》和国家赔偿制度各种新原则中最具革命性的变革。

目前，日本的法院正面临着如何适用新的原则的挑战。国家赔偿制度虽然发生了巨大的变化，但仍处于一种不稳定的状态，很难预测这些原则的最后命运如何。这有两个原因：第一，新原则是由下级法院发展和适用的。目前日本的趋势是基层法院发展新的创造性的法律原则，解决迫切的问题，当这些原则到达高等法院或最高法院以后，常常是新原则遭到反对。这种被反对的新原则基本上就永远被废弃了。第二，低级法院发展的新原则是为了解决具体案件中的特定问题，并在此过程中扩大《国家赔偿法》的覆盖范围，由于这些解决办法是为了应付特定的问题，它们如何与《国家赔偿法》的其他原则衔接经常很难确定，这样，虽然在几个领域内发展了新的法律原则，但不知道怎样将它们嵌入一以贯之的国家赔偿责任理论之中。

「注释」

何峻，江苏盐城市委党校讲师、博士

中国公法网