首先，从行为人出售、赠送的对象看。如果行为人向外国人出售、赠送珍贵文物，行为人可以构成犯罪，如果行为人出售、赠送的文物不是国家珍贵文物，而是一般文物，则不认为行为人不构成犯罪。其次，从行为人出售、赠送珍贵文物的对象看。如果行为人向外国人出售、赠送珍贵文物构成犯罪，如果行为人不是向外国人出售、赠送珍贵文物，而是向国家文物部门或文物部门指定从事文物交易的机构出售、赠送珍贵文物则不构成犯罪。向我国公民赠送珍贵文物也不构成犯罪。最后，在主观上，如果行为人不知自己出售或赠送的文物属于珍贵文物，不知受赠人是外国单位或个人，不知自己的行为侵犯国家对珍贵文物处置管制制度，不能认为行为人构成犯罪。在上述情况中，认定行为人是否构成犯罪比较简单。而在下列情况下，认定行为人是否构成犯罪复杂一些。如果行为人将私人收藏的未进行文物鉴定的文物向外国人出售、赠送，行为人是否构成犯罪?一种观点认为，在这种情况下，应进行文物鉴定，如果经过鉴定，行为人向外国人出售、赠送的文物是珍贵文物，行为人的行为构成犯罪;如果经过鉴定，行为人向外国人出售、赠送的文物不是珍贵文物，行为人的行为不构成犯罪、另一种观点认为，在这种情况下，只要行为人认为自己向外国人出售、赠送的文物价值比较高就可以认为行为人向外国人出售、赠送珍贵文物，构成犯罪。无论行为人向外国人出售、赠送的文物实际是否是珍贵文物。如行为人张某有一明代文物。虽然行为人不知自己所有的文物是否是珍贵文物，但知该文物价值比较高，行为人将该文物卖给了一台商。在此案中，行为人虽然不知道自己私藏的文物是否是珍贵文物，但由于行为人知道该文物价值比较高，因此，行为人的行为构成向外国人出售、赠送珍贵文物罪。我们基本同意第二种观点。按第一种观点，行为人向外国人出售、赠送的文物，如果经过鉴定，属于珍贵文物，行为人的行为构成犯罪，反之，不构成犯罪。这种观点有客观归罪之嫌。比较之下，第二种观点较合理，认定行为人是否构成犯罪要充分考虑行为人的主观方面。但由于第二种观点也不有足，有主观归罪之嫌，应当加以完善。我们认为，只要行为人认为自己向外国人出售、赠送的文物价值比较高而实施行为，就可以认定构成犯罪。如果经鉴定，行为人向外国人出售、赠送的文物是珍贵文物，行为人的行为构成犯罪;如果经鉴定，行为人向外国人出售、赠送的文物不是珍贵文物，应认为行为人主观上发生认识错误。如果行为人向外国人赠送的文物是珍贵文物，但行为人误认为是一般文物，不能认为行为人构成犯罪。

一、中国刑法怎么处理非法制作和出售私有文物？

我国人民法院对于构成非法出售文物藏品罪的犯罪分子适用的量刑处罚规定为对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。如果经过文化行政管理部门的批准调取文物，就是合法行为，即依照法律规定进行转让、出售或赠送，不构成本罪，反之构成犯罪。