被告人冬某因犯故意伤害罪于今年3月18日被法院判处有期徒刑1年，缓刑1年。同年3月25日，被告人冬某因对证人韩某所作证言产生不满，遇见证人韩某时与其发生口角，后双方发生推搡，在相互推搡过程中，被告人冬某拳击证人韩某的面部，致其左侧下颌骨骨折。经法医学鉴定，证人韩某的损伤，评定为轻伤。

本案中，被告人冬某在缓刑宣告后判决未生效期间又犯新罪的，对如何撤销被告人冬某的缓刑有较大分歧，以及如何适用数罪并罚存在争议，主要有以下三种分歧意见：第一种意见认为，对被告人冬某所犯新罪行为单独判处，既不适用数罪并罚的条款也不适用撤销缓刑的条款，两判决应合并执行。第二种意见认为，应撤销缓刑，对被告人冬某所犯新罪作出判决，把前后两罪所判刑罚实行数罪并罚。第三种意见认为，应裁定撤销原判决，启动再审程序，将被告人冬某前后犯罪行为以一罪或数罪一并处罚，重新判决。

笔者倾向于第三种意见。理由有三：

其一，缓刑判决尚未生效期间不属于缓刑考验期。《刑法》第73条规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。根据我国刑法理论及实践，所谓判决确定之日，即指判决发生法律效力之日。判决只有在发生法律效力后才能交付执行，不能根据没有发生法律效力的判决来计算缓刑的考验期限。对一审法院的判决来说，判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，其宣判之日并不当然发生法律效力。按照刑诉法的规定，只有当被告人和人民检察院在接到判决书之日起10日内没有提出上诉或抗诉，一审判决才能发生法律效力。可见，一审判决在宣判之日尚具有不确定性，如果从判决宣判之日起计算缓刑的考验期，若被告人提出上诉或检察机关提出抗诉，将导致一审判决无法执行。如果一审法院判决后，被告人提出上诉或检察机关提请抗诉的，在二审法院未作出审理决定之前，一审判决不发生法律效力。因此，判处徒刑宣告缓刑、上诉后维持原判的案件、或者二审直接改判为缓刑的案件，对被告人的缓刑考验期应从二审法院终审判决确定之日起计算。所以判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，包括10日的上诉期限，甚至是二审审理期限。

其二，缓刑判决尚未生效期间又犯罪的情形不符合刑法相关规定。《刑法》第72条规定：对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。因此，缓刑适用的前提条件是适用缓刑确实不致再危害社会。第77条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。根据上述规定，撤销缓刑的情形：一是在缓刑考验期限内犯新罪，包括故意犯罪和过失犯罪;二是发现漏罪，即被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为;三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违章但尚不构成犯罪的行为。三种撤销情形包括了两个界定标准，一个是时间界限：缓刑考验期内或者判决宣告之前;另一个是事实界限：新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。

其三，对缓刑判决尚未生效期限间发生的犯罪行为而撤销对其的缓刑判决，执行原判刑罚，没有法律依据。从缓刑制度的立法本意来看，实行缓刑的只能是实行缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子，体现了惩罚和教育相结合的原则。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。而现行刑法有关缓刑撤销规范并没有对在该期限内发生的行为如何处理作出规定。即出现了法律的真空和漏洞。刑法强调的是罪刑法定，法无明文规定不为罪。因此，以冬某在上诉期内发生故意伤害行为为由撤销对其宣告缓刑，执行原判刑罚，没有任何法律依据，该案只能按照审判监督程序予以纠正。况且，这种缓刑的撤销并非为了减轻对行为人的处罚，而是加重了对行为人的处罚，导致人身自由的限制，不符合保障人权的法治理念。因此，就目前法律规定来看，对缓刑判决尚未生效期间又犯罪的行为的处理，应裁定撤销原判决，启动再审程序，重新判决。

笔者认为有必要通过立法程序对刑法进行修正，即将《刑法》第77条修改为：被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告之后缓刑考验期满前犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。