案情简介

2002年3月15日，大发房地产公司与精细建筑公司签订《建设工程施工合同》。约定：由精细建筑公司承建位于某市广达路的新发大厦。施工范围包括：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20％内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。开工时间为2002年5月1日，竣工时间为2003年11月底。甲方先支付工程总价8％的工程款，以后按施工形象进度支付，工程进度款支付到70％时，逐月扣回工程预付款。余款扣除5％保修金后，在工程竣工后10日内支付。工程质量标准为优良，如获鲁班奖，则按工程总造价的10％给予承包人奖励；工程质量未达到优良标准的，则扣罚工程总造价的10％。工期拖延和工程价款拖延支付，均按照拖延一日向对方支付2000元标准执行。

合同签订后，精细建筑公司开始施工。在施工过程中，精细建筑公司将部分工程项目分包给其他单位施工，包括：消防系统工程、通风空调工程、地辐射采暖工程、电梯工程、外墙装饰、高压电气设备工程、正负零以下结构工程。上述分包工程由精细建筑公司统一管理、验收，大发房地产公司为此支付给精细建筑公司工程总价3％的配合费。

在施工过程中，由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照设计图纸施工。以后，双方又通过设计变更签证将合同约定的标准层平面增加两层，总层高为20层，并为此对结构支撑部分作出相应调整。确认该部分工程工期4个月，造价280万元。

新发大厦于2003年5月1日竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位五方验收合格，确认为合格工程。工程竣工后，精细建筑公司于2003年5月2日向大发房地产公司提交了工程结算书，确认工程造价为2500万元。大发房地产公司对施工人提交的竣工结算文件迟迟不予答复，致使精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向精细建筑公司发出紧急催款函。催款函载明：自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司出具书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。大发房地产公司收发室工作人员签收上述函件并加盖收文专用章。

施工过程中，大发房地产公司已向精细建筑公司支付工程预付款、进度款共计1900万元。

2003年10月1日，精细建筑公司在索要工程款无望的情况下，向工程所在地中级人民法院提起诉讼，请求：大发房地产公司按照催款函上记载的内容，支付未付工程款600万元及自工程竣工之日至给付之日止的利息并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。拖延支付工程价款期间，按照合同约定，每日向施工人支付2000元。

大发房地产公司答辩称：精细建筑公司未达到合同约定的工程质量优良标准，应承担违约责任210万元；未在合同约定工期内完工，应按每拖延一日2000元承担违约责任。工程结算文件中大量报价与事实不符，应由法院委托鉴定决定工程价款数额；施工人存在违法分包行为，应承担违约责任。发包人不存在违约，不应承担任何违约责任。据此，请求法院驳回原告诉讼请求。

法院裁判

一审法院经审理认为，双方签订合同的性质为建设工程施工合同。讼争建设项目取得《开工许可证》。施工企业具备相应的资质等级，施工人主体适格。签约时，当事人意思表示真实、自愿，合同内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合同有效。

在履行合同过程中，当事人均存在违约行为。发包人未在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催款函发生法律效力，发包人应按催款函记载的款项数额向施工人支付工程欠款。发包人同时还应向承包人支付欠款利息，利息自催款函发生法律效力之日起算（2003年9月1日），至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2003年9月1日起，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金。讼争工程未达到合同约定的质量标准，未在约定工期内完工，施工人将部分主体结构工程分包属违法分包行为，亦构成违约。

此外，大发公司还以工程结算文件存在大量不实内容为由，抗辩原告的诉讼请求。分析被告答辩内容，除施工人报送的工程结算文件存在大量不实内容属于答辩内容外，其他内容不是针对原告请求提出的答辩意见，而是发包人提出的为抵消、吞并原告诉讼请求的具体请求事顽，已构成独立的诉讼请求，应提起反诉。在本案中，发包人未提出反拆，有权另行提起诉讼。

据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司向精细建筑公司支付工程欠款600万元及利息（自2003年9月1日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；二、自本判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金（自2003年5月30日起至付清工程欠款之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。

一审判决后，双方当事人未提出上诉，一审判决发生法律效力。

主要观点和理由

观点一：结算工程款应综合考虑合同约定和变更合同价款因素

合同约定的结算方式为固定总价。本案承发包双方当事人在施工合同中约定的工程结算方式为固定总价的结算方式。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整第13条规定：发承包双方当事人确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。本案施工合同约定，施工范围：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20％内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。

合同约定表明，1900万元为固定总价的结算方式。建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20％内时，合同价不能调整属于建设部规章规定的合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整范畴。图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，为合同约定的工程价款可调整的风险范围；但调整幅度上下不超出200万元，为合同约定的工程价款可调的风险系数。目前，建筑市场大多数施工合同采取固定总价的方式结算工程价款，一般都约定有可调整合同价款的风险范围，即属于建设部部颁规章规定的应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响因素的情形。从理论上讲，采用固定价作为结算方式的建设工程一般为工程量小、价款少的工程，一般适用于500万元以下的小额工程。工程量大、工程费用高的工程一般适合采用可调价的方式结算工程价款。成本加酬金的结算方式适合于翻建、改建旧工程的建设项目。但目前我国建筑市场未按照理论上设定的三种结算方式，结合工程性质和工程量大小进行结算；而是按照施工合同范本的要求，主要采取可调价和固定价方式进行工程结算。

本案合同在履行过程中，因设计变更，施工企业承建的房屋加层，变更了原合同约定的施工范围，设计变更已经超出了设计图纸范围，并因此引发相应的工程结构变更。工程价款按固定价结算，是指在合同约定的风险范围内，即在图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。本案加层部分引起的工程量变化，不属于合同约定的调价风险范围，而应按实际造价，另行据实结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第16条第2款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案即属于因设计变更导致的工程量变化，按照《司法解释》的规定，应当据实结算。本案双方当事人以签证方式确认因设计变更致工程量增加，而引发工程价款增加数额为280万元，工期延长4个月。按施工合同和设计变更后的签证内容，本案工程建设项目价款的约定方式为：在1900万元固定总价范围内，按照合同约定风险范围可调整合同价款；对于风险范围外，因设计变更，导致增加的工程量价款为280万元。如本案设计变更后增加的工程造价没有约定且不能通过协商达成一致的，人民法院应对整体工程造价进行鉴定，或按司法解释规定，可以参照签约时的市场价格信息，据实结算工程款。

观点二：发包人未在催款函约定期间回复，视为认可施工人报价

本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成施工人在工程竣工并经五方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对双方当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《司法解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第（2）项规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工验收：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。第2款约定，发承包双方在合同中对上述事项没有约定的，可认可其约定期限均为28日。原建设部规章与《司法解释》比较而言，按规章规定，施工人竣工结算文件视为已被认可，不需要当事人约定这一前提；而适用《司法解释》的前提必须是有当事人约定，否则，不能按照施工人报价结算。本案施工人在向发包人发出紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属于当事人约定范畴，应当适用司法解释的规定。

延伸此问题，按原建设部发布的施工合同范本通用条款第33．3条规定的内容，如发包人在28天内未审价的，能否按照《司法解释》第20条规定，产生逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可的法律后果？最高人民法院在（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确指出：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

■合同约定按固定总价方式结算工程款的，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或质量标准变化，应按照司法解释规定据实结算，当事人另有约定的除外。

■发包人未在合同约定的审价期限内审价，视为认可施工人报价；合同约定，既可以体现在施工合同中，也可以在履约甚至结算阶段作出。