上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

（2010）沪二中刑终字第243号

原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)糜某某。

辩护人李昌悦，上海阳光卓众律师律师。

原审被告人周甲。

上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人周甲、糜某某犯职务侵占罪一案，于二○一○年三月八日作出(2010)静刑初字第78号刑事判决。原审被告人糜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

上海市静安区人民法院判决认定，被告人周甲系上海国际贵都大饭店有限公司(以下简称贵都饭店)前台预订部、销售部经理，被告人糜某某系挂靠在上海紫荆花旅行社有限公司(以下简称紫荆花旅行社)下的个体从业者。

2006年5月至2009年5月，周甲、糜某某共谋后，周甲利用职务之便，修改入住贵都饭店旅客信息，将27份散客入住信息虚构为27份团队入住信息，糜某某加盖紫荆花旅行社公章予以确认，致使贵都饭店按规定向紫荆花旅行社支付10%佣金共计人民币222927.10元(以下金额均为人民币)。周甲分得20万余元，糜某某分得2.22万余元。

周甲、糜某某分别于2009年10月7日、14日，主动向所在单位或至公安机关投案，并退缴了全部赃款。

原审法院认定上述事实的证据有，贵都饭店出具的企业法人营业执照、税务登记证、劳动合同、贵都饭店出具的贷记凭证(回单联)、返佣金对账单、发票等书证；证人孙某某、周乙的证言；上海市公安局静安分局扣押物品、文件清单以及被告人周甲、糜某某的供述等。

原审法院认为，被告人周甲身为公司人员伙同被告人糜某某，利用职务便利，采用虚构事实的手法，将本公司钱款非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，周甲起主要作用，系主犯，糜某某起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。周甲、糜某某有自首情节，并退缴了全部赃款，确有认罪悔罪表现，可对周甲、糜某某减轻和从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款和七十三条第二款之规定，对被告人周甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；对被告人糜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

糜某某上诉提出，一审法院认定由其在周甲虚构的团队入住信息表上加盖紫荆花旅行社公章予以确认，不是事实，且实际分得1.7万余元，原判量刑过重，请求从轻处罚。

辩护人认为，原判认定糜某某加盖紫荆花旅行社公章和分得2.2万余元钱款的事实错误，客观上加重了被告人的犯罪情节，请求考虑糜某某系从犯、有自首情节以及退出赃款等情节，对他减轻处罚。

经审理查明，原审法院根据证人孙某某、周乙等人证言，周甲制作的27张返佣对帐单、糜某某交给周甲的由紫荆花旅行社开具给贵都饭店的27张发票、贵都饭店支付给紫荆花旅行社佣金的27张银行凭证等书证，公安机关的扣押物品、文件清单以及周甲、糜某某的供述等证据证实，周甲结伙糜某某，利用担任贵都饭店前台预订部、销售部经理的职务便利，虚构团队入住信息，骗取贵都饭店返佣金22万余元汇入紫荆花旅行社，由糜某某领出后两人分赃的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。糜某某为周甲虚构佣金帮助周从紫荆花旅行社获取赃款，并从中分得部分赃款，应以职务侵占罪共犯论处，糜某某是否在周甲虚构的返佣表上加盖紫荆花旅行社公章及分得多少赃款，不影响对其的定罪量刑。糜某某、辩护人的相关上诉理由、辩护意见，均不予采纳。

本院认为，上诉人糜某某、原审被告人周甲，利用周甲的职务便利侵占被害单位财物，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予处罚。原审法院根据两名被告人犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用、均系自首以及能退出全部赃款等情节，对周甲、糜某某的定罪量刑并无不当，且审判程序合法。糜某某及其辩护人请求从轻、减轻处罚，不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。