网络商业广告(以下简称网络广告)和其他商业广告在传播媒介上有所不同,网络广告的传播媒介是互联网媒体(包括计算机网络和其他所有以电子设备相互连接而组成的网络),这决定了网络广告的诸多特性,也决定了应就网络广告监管安装一些特殊装置。当前,亟须通过修改《广告法》建立以下六项监管规则。
对网络广告发布者进行资质审批
任何企业或个人都可以自由地、无障碍地在网络上发布广告,而不需要经行政主管机关的审批或登记,这是目前网络广告市场混乱的最重要原因之一。为此,必须完善网络广告发布者的资质审批制度,严把入口关,以禁止不具备资质的网络经营者进入广告行业。当前,不妨结合《互联网信息服务管理办法》(国务院令第292号)第4条关于国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务的规定,在《广告法》中增设如下规定:网络广告发布者应当是经电信管理部门许可或者备案,依法取得工商行政管理部门核发的、具有广告发布经营范围的营业执照的网络信息服务提供者。其中,经过电信管理部门的前置许可或者备案而成为网络信息服务提供者,是获取工商行政管理部门的营业资质审批的前置条件。
鉴于要求从事网络广告发布活动必须具备经营资质,关涉重大的社会公共利益,这个实体问题的设定应当通过程序来获取其正当性,宜通过广告行业协会、网络服务提供商、网络内容提供商、广告活动主体和社会民众的广泛讨论而决定。
限制网络广告发布方式
区别于其他商业广告,网络广告借助网络这一传播媒介,更容易导致消费者权益的侵害。诸如因特网上的强制性插播广告等,已经给消费者和社会公众带来了极大不便,亟须通过立法加以规制。目前亟须在《广告法》中增设网络广告发布方式的下述原则性规定:利用网络发布广告,不得剥夺和限制消费者的自主选择权和知情权。并就严重侵犯消费者自主选择权和知情权的网络广告发布方式予以禁止,比如,不得未经同意擅自更改用户设置并将广告网站设置为默认主页,不得以伪装关闭等方式诱使消费者点击广告内容,等等。
网络广告的可识别性规则
广告的可识别性规则是指广告要清晰地表明身份,让受众清晰地知道所接受的信息是广告。这是基于广告真实性原则而产生的一项基本规则。《广告法》第13条明确规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告,并明确禁止以新闻报道形式发布的和没有设定广告标记的这两种不具有广告识别性的广告。但相对于传统商业广告总是以固定的形式、时间或版面发布,容易分辨,易于监管等特点,网络广告没有固定的形式、版面,而且通常夹杂在众多的普通信息之中,如无明显标示,往往难以区分辨别。
为此,有必要将确保网络广告可识别性的义务赋予网络广告发布者,并就网络广告的可识别性问题作出特殊规定,如为了防止网络广告以诱导、误导性的陈述、说明、图片等引导消费者点击具有广告性质的内容,规定网络广告应该注明广告或者AD字样;在持续播放的网络广告中,规定广告或者AD字样应该持续出现;电子邮件广告也应该在适当位置进行明显标记,使邮件接收者在未打开之前能够获悉其为广告。
网络广告发布者承担审查义务
《广告法》第27条对广告发布者设定了自我审查规则,规定广告发布者应依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容;对内容不实或者证明文件不全的广告,不得发布。这一规定也衍生出广告发布者应当建立健全广告审查管理制度这一规则。但由于这些规定未能根据网络广告的特殊性进行细化规定,它在网络广告领域中已成具文。
在网络广告发布者审查义务设定问题上,可根据该主体是经营性网络信息服务提供者还是非经营性网络信息服务提供者分别作出规定:如果该发布主体是前者,它不仅要对自己发布的网络广告的内容和形式的合法性负审查责任,也要就不符合法律、法规、规章规定的网络广告,负有不得为之发布或者设置广告链接的义务;如果该主体是后者,则仅就自己发布的网络广告的内容和形式的合法性负责,但不得就他人的网络广告进行发布或设置广告链接。与网络广告发布者的审查义务规则相关的是,作为网络广告发布者,无论是经营性网络信息服务提供者还是非经营性网络信息服务提供者,都应负有删除违法或者有违公序良俗的网络广告的义务。
加强网络服务提供商和内容提供商自我管制
这一规则,目前可仅限于因特网上的互联网服务提供商和互联网内容提供商。在因特网上,ISP提供Internet接入服务,包括网上浏览、下载文件、收发电子邮件等服务;ICP提供Internet信息搜索、整理加工等服务。
对这两个主体的义务,总体上应定位于加强自我管制,这种自我管制的内涵具体包括三个:一是ISP/ICP应遵守广告法和相关法规,抵制不正当竞争和虚假网络广告;二是ISP/ICP在经营的范围内,规制其所托管的主页,一旦发生恶意广告行为,应立即予以纠正;三是如实向广告监督管理机关提供有关网络广告的信息及数据,协助查处网络广告违法行为。
以违法行为发生地确定管辖权
传统广告的管辖权归属适用属地主义原则,根据违法行为发生地或侵权行为发生地,各级工商行政管理部门在自己的辖区内对广告进行监管。但在网络时代,可以利用国外的服务器向国内消费者发布广告,国内消费者也可以浏览国外网站,接受广告信息。因此,由谁来管辖违法网络广告便成问题。
总体而言,对于违法网络广告,应以违法行为发生地来确定管辖权。同时,由于网络广告的违法行为地和侵权行为地都在虚拟的网络空间,一般难以确定具体的物理地址,不妨将网络广告发布者的商事主体登记地视为违法网络广告的违法行为发生地。
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