一、商业秘密构成要件中的实用性问题

我国《反不正当竞争法》对商业秘密的构成要件规定过严，使部分商业秘密持有人在其商业秘密受到侵害时难以得到司法救济。

Trips协议第三十九条中，对受保护的商业秘密构成要件均只提到不为公众知悉、有商业价值及权利人采取了合理的保密措施三个条件。而我国的《反不正当竞争法》第十条第三款则在上述三个条件之外，还提出了具有实用性的规定。这就导致了在那些尚不具备实用性，仅处于理论研究阶段的技术开发资料中，除了那些可以通过著作权保护的资料外（如图纸等），其他绝大部分的资料被人不经许可而拿走，却因该资料缺乏实用性而不构成商业秘密，难以适用我国《反不正当竞争法》相应规定而得到相应保护。所谓实用性，我国《反不正当竞争法》也未具体规定。将国家工商局于1998年12月修改的《关于某些侵犯商业秘密行为的规定》与最高人民法院在2003年11月10日公布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的相关规定进行对比，国家工商局是把技术秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性结合在一起规定，而在最高人民法院司法解释征求意见稿里，似乎用商业价值代替能为权利人带来经济利益、具有实用性。现行的《专利法》（要求受保护客体至少具备实用性、创造性、新颖性）、《商标法》（要求受保护客体至少具备识别性）、《著作权法》（要求受保护客体至少具备独创性），在性质上说是某种相对的强保护；相对而言《反不正当竞争法》则是某种弱的附加保护。从国际立法趋势上看，大多数国家的反不正当竞争法，均把为知识产权保护补漏（或兜底）作为其立法目的之一。我国的《专利法》规定实用性，强调发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果的要求是正确的，因为它是一种强保护。但对于《反不正当竞争法》商业秘密所给予的弱保护也要求实用性，就过于严格了，就失去兜底保护的意义了。如何保护这部分权利人的权利，如何更好更全面地实现我国《反不正当竞争法》的兜底作用，希望有关的司法解释规定予以明确。

二、在审理侵犯商业秘密的案件中保密措施的合理性的认定问题。

我们在审理商业秘密案件过程中对如何认定权利人已采取了合理的保密措施难以把握，是否一概地强调该将保密措施必须以保密协议的形式固定下来，从中约定当事人的权利和保密义务，且要对竞业禁止条款进行明确约定，并对保密义务人进行恰当的补偿，或是至少以文字的形式加以明确和明示，还是应当从认定保密义务人知晓或应当知晓相关保密对象及业务的证据为准等等，以此来认定为合理的保密措施，然而这些在法律上都没有规定。国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对保密措施进行了列举包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理保密措施。而国家科委在1997年7月2日制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定：保密措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密措施和装置以及采用其他合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的、并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。最高人民法院上述司法解释征求意见稿第二条中规定：权利人采取保密措施，是指权利人根据有关情况所采取的合理措施，在通常情况下可以使该技术信息得以保密。由此，我们认为保密措施包括了组织措施、思想措施、具体工作措施、以及商业秘密合同、企业规章制度、要求等措施。具体可以表现为：设立一定机构、指定一定的人员负责信息工作，在信息文件上的保密的标记、警语，对企业的保密教育等也可以视为保密措施。只要该措施能为他人识别，在特定情形下权利人已尽合理保密努力就可以，而不能要求权利人采取非常严密周全、难以实现的保密措施，从而扩大权利人的成本和投入。

三、在反不正当竞争案件审理中如何正确确定赔偿额的问题。

尽管我国的《反不正当竞争法》第二十条已对赔偿问题作出了相应的规定，但这仅是对赔偿额确定方法进行了规定，我们在案件审理中对具体数额的确定仍然感到十分困难和棘手，尤其是在原告的损失与被告获利数额均无足够证据加以证实而难以确定，及在确定商业信誉和商品声誉损失时，更无一个可以参照的依据。按照我国《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为的赔偿原则为全部赔偿的原则，包括直接损失和间接损失，并未规定五十万元以下的侵权法定赔偿。因此我们认为，在当前《反不正当竞争法》确立全面赔偿实际损失为原则的基础上，还应规定法定赔偿的原则，确定一个不低于《著作权法》和《商标法》所规定的法定赔偿上限就显得十分必要。同时为了切实保护权利人的利益，强化法律维护社会商业道德和社会经济秩序的功能，尝试建立一个惩罚性赔偿原则，尤其是对恶意明显、情节严重、侵权获利极其巨大，通过全面赔偿实际损失和法定赔偿仍不足以规制和制裁的，适用惩罚性赔偿就可以让侵害人得到应有的惩罚。当然，在当前法律未作出相关规定之前，法院可以自行探索一些可行的方法，在某些反不正当竞争案件中存在的权利竞合时，如反不正当竞争案中有不正当竞争与商标侵权的竞合，如果权利人的损失或侵权人的获利均无法查清的情况下，《反不正当竞争法》又没有法定赔偿的规定，法院可以援引商标法的有关规定适用法定赔偿，来确认侵权人的赔偿责任，更好地保护权利人的合法权益。

王俊毅