【出处】国际商报【关键词】并购；安全审查【写作年份】2011年【正文】新年伊始，国务院办公厅于2011年2月3日颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《通知》）。《通知》依据《中华人民共和国反垄断法》第三十一条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”之规定，结合我国国民经济发展实践，就外资企业并购内资企业的并购安全审查范围、并购安全审查内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序等内容作了具体的规定，进而形成了较为完善的并购安全审查制度。《通知》的颁布与实施，是现代市场经济运行的必然，不仅有利于外资了解并维护自己的合法权益，更有利于我国国家整体利益的实现。国家安全审查的源起与本质国家安全审查制度缘起于现代国家的经济职能。国家的经济职能随着国家的社会发展而发生着质的变化。在西方国家的市场经济初期，由于在法律制度层面上落实“民主”与“自由”的政治理念，以致社会经济主体间的经济活动取决于私法制度的根本保证，而国家则处于“守夜人”、“仲裁人”的地位。当市场经济进入垄断时期后，国家为了其整体利益的要求，便借以反垄断契机进而运用“公权力”介入市场经济的运行，以保证市场竞争秩序符合国家经济职能的要求。由此，开创了现代国家的新的经济职能即国家介入市场经济的职能。现代国家的经济职能，在外在表现形式上可有多种多样，有的表现为一个阶段的某个领域的经济政策导向，有的表现为市场准入的设置，有的表现为对市场经济主体行为的规范，等等。然而，就经济职能的本质与内涵而言，就是要保证国家的安全与健康发展。因此，任何现代国家，无论其实施何种经济体制，如何规范市场秩序，如何分配社会资源等，其根本的考量点在于保证国家的安全。现代市场经济的运行加剧了国际间的经济往来，这就引发了如何运用外资以促进本国经济的安全与健康发展的问题。基于国家之间经济发展的程度与现状以及各种社会因素的不同，各国对于外资的态度也存有差异。其中，以国家安全的名义来限制或禁止外资进入本国，就成了国家实施其经济职能的一项措施。无论现时的发达国家还是发展中的国家都如此。这是因为：实施国家安全审查制度的根本目标，就是保证实现崇高的国家利益。我国“并购安全审查制度”的基本内容与框架正因为建立与完善“并购安全审查制度”是现代市场经济国家的必然，所以，我国也有此必要来创制该项制度。《通知》以我国国民经济发展实践为基础，并结合我国经济职能的要求，就外资并购安全审查范围、并购安全审查内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序等内容作了具体的规定。关于并购安全审查的范围。《通知》规定，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。关于外国投资者并购境内企业的形态。《通知》就外资企业并购内资企业的种类或情形作了具体的规定，即：

1．外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；

2．外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；

3．外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；

4．外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

中国的外资并购安全审查制度

国外媒体热议中国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。有海外媒体称，中方建立海外资本并购审查制度，可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度将发生变化，外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查，并会以威胁国家安全的理由遭到拒绝。

其实，这些媒体误读了中国这一制度的建立。中国建立外资并购安全审查制度目的是鼓励外资并购和规范外并购，而不是排斥外资并购。

建立外资并购安全审查制度的背景是鼓励外资在华发展。

2010年4月国务院出台题为《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》的9号文件。9号文件在总结中国入世后利用外资的经验提出要进一步扩大开放做好外资工作。文件第12条指出，要鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。国务院文件一方面鼓励外资并购境内企业，一方面则规范外资并购。而规范外资并购主要措施是依法实施反垄断审查和外资并购安全审查。由于当时尚未建立安全审查制度，因此文件提出要加快建立外资并购安全审查制度。最近发布的外资并购安全审查制度就是落实9号文件的产物。

此次国办通知指出，外资并购促进了我国利用外资方式多样化，在优化资源配置、推动技术进步、提高企业管理水平等方面发挥了积极作用。为引导外国投资者并购境内企业有序发展，维护国家安全建立并购安全审查制度。显然，此次文件与2010年9号文件一脉相承，体现了鼓励外资并购和规范外资并购的基本原则。

建立外资并购制度有助于规范地进行外资并购安全审查。

外资并购制度规定了并购安全审查的范围：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。与前几年媒体广泛使用的经济安全概念不同，这里使用了国家安全和国防安全两个概念。而且比较具体规定了涉及国家安全的6个领域。有了这样的比较明确的规定可以防止人们把一般领域的企业间的重组并购动辄上升国家安全，混淆企业利益博弈与国家安全的关系。

外资并购制度也具体规定了外资并购安全审查的程序。外资并购申请者或者有关部门提请审查首先报商务部，商务部认为需要审查报部际联席会议，部际联席会议可以启动特别审查程序，如有重大分歧报国务院。有了明确的程序，有助于加强外资并购审查的规范性。

外资并购制度还允许申请者修改原并购方案。在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易，这是一种规范并购促成并购的思路。

从这些内容看，外资并购安全审查制度显然有助于规范外资并购，而不是排斥外资并购。

应该摒弃传统思维以全球化思维促进跨国并购

在外资并购问题上国内外存在许多不同意见。在我国，人们对于不断增加的外资并购感到担心，媒体披露某个外资并购案例往往遭到批评，认为并购影响了经济安全。在国外，人们对我国企业在当地的并购也颇有微词，担心中国企业影响他们的安全。

我们对国内媒体大量评论过的22个外资并购案例进行了调查，其中包括徐工、苏泊尔、天润曲轴、汇源果汁、达能等案例。我们发现这些案例没有一个真正影响了国家安全。发生争议的实质是中外企业或者中国企业内不同利益集团之间利益的博弈。由于抵制外资并购，这些案例许多没有成功，从而使相关企业失去了一次在自己身边学习跨国并购的良好机会。而若干并购成功的案例表明，接受并购的企业和相关行业都得到长足发展，例如苏泊尔并购案。

随着经济全球化发展，跨国并购已经成为跨国投资的主要形式。从世界范围看，外资并购占外商投资额在80％以上。与全球跨国并购相比，我国外资并购总额还相当低。2004年到2009年，我国实际使用外资总额约4900亿美元，其中外资并购总额仅有90亿美元。外资并购占外商投资总量不到2％。这一比例远远低于全球水平。今后，我国转变发展方式、振兴产业发展需要加大并购力度，其中也包括了加大外资并购境内企业的规模。

我们也对我国企业在海外并购的一批案例进行了调查。其中一些企业通过收购不仅取得了自身的发展，还承担了大量的社会和环境责任，在当地赢得声誉。例如中联重科在意大利收购CIFA以后大大改善了意大利对中国企业的看法，2010年12月该公司董事长得到了意大利总统奖。但是，也有一些案例表明，我国企业在海外并购中被一些人以安全为由加以抵制。

随着走出去规模加大，我国企业在海外的并购必然会迅速增加。2010年我国企业在海外投资达到590亿美元，其中40％通过并购实现。我国企业在海外并购遭遇过一些国家以所谓影响国家安全为由的抵制。我们需要开展积极的沟通工作，承担更大的社会和环境责任，更合规的在海外投资和并购，化解对方的担心和抵制。

研究表明，国内外有一些人以战争与暴力革命时代形成的传统思维抵制经济全球化，抵制跨国投资和跨国并购。从长远发展战略看，跨国投资和并购有助于各国与其他国家企业建立紧密的互利共赢的局面，有利于形成利益共同体，从而有利于各自的和共同的安全。我们应当积极鼓励和规范外资在中国的并购，也应当积极促进中国企业在全球的投资和并购。