根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国)若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”

一、遗赠扶养协议效力的确认

遗赠人与扶养人在遗赠扶养协议中约定，扶养人对遗赠人尽生养死葬之义务，遗赠人在死后将其名下之房产赠予扶养人，后者在将遗赠人养老送终后，持遗赠抚养协议至房产管理部门要求办理过户登记手续，房产管理部门对此情形通常“亮红灯”。上述协议，有的虽经律师事务所见证，或经村民委员会、居民委员会、乡镇街道、区动迁办的书面确认，但房产登记机关依据内部规定，拒绝对遗赠扶养协议的真实性、合法性进行实质性审查，认为未经公证即不符合办理条件。但由于种种原因，遗赠人与扶养人通常并未在遗赠人死亡前办理公证手续，而在遗赠人死亡之后，公证机关在对遗赠扶养协议的真实性、合法性无法确认的情形下，也不肯办理公证手续。有鉴于此，房产登记机关通常建议当事人至法院请求确认扶养遗赠协议的效力。

遗赠扶养协议的遗赠人多为孤老，没有子女，而扶养人通常为其近亲属，且已按协议尽到了对遗赠人养老送终的义务，为了使其占有的不动产获得法律上的正当性，扶养人通常会按照房产管理部门的要求向法院起诉。此种情况下，如遗赠人虽无第一顺位继承人，但尚有作为第二顺位继承人的兄弟姐妹存在，可列其为被告，作为诉讼案件受理。但是，如遗赠人没有任何法定继承人，是否可以作为诉讼案件受理？如果可以受理，如何罗列被告？有的法官建议将遗赠人兄弟姐妹的子女列为被告，以形成诉讼之两造双方。

但是，这是否会因法院的建议造成滥诉？因为遗赠人兄弟姐妹的子女对法院传票十分反感，认为其与扶养人之间没有利益争端，而通知出庭反而造成了其经济损失，故不愿意加入到诉讼中来。甚至于有这样的极端情形：遗赠人除了扶养人为其兄弟之晚辈外，没有其他任何晚辈子女。人民法院遇此情形将如何处理？众所周知，人民法院受理诉讼案件必须有“法律上的争讼性”，也就是说，必须存在有发生在双方或多方之间的利益争端，而上述情形中，当事人之间没有利益争端，或者说并不存在对相关利益有争端的两方当事人，将此作为诉讼案件受理明显不符合立案条件。至此，当事人的维权路径受阻。

我国《民诉法》将非诉程序列为特别程序，但范围非常明确，仅包括：选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，并未明确遗赠扶养协议也可适用非诉程序来确定效力。而现实情况是当事人有需求，如果囿于传统的民事诉讼程序，则不能满足当事人的实际需要，造成民事诉讼程序解决纠纷功能下降。因此，适当扩大非诉程序的适用范围，是我国法治文明进程的必然要求。在英美法系国家的民事诉讼中，适用特别程序的非诉案件及相关特定案件之范围非常广泛，如：遗嘱文件的验证，对死者或者无行为能力人财产的管理，宣告某人为无民事行为能力人并指定监护人等。

如前所述，针对遗赠扶养协议在司法实践中存在的问题，笔者建议可将其纳入特别程序予以受理，具体做法可参考公示催告程序：首先由受遗赠人应当向不动产所在地基层人民法院递交申请书，写明遗赠人、受遗赠人、遗赠抚养协议内容及申请的理由、事实，法院受理后，在一定期限内发出公告，催促利害关系人申报权利，公告期间由人民法院指定，通常不少于六十日。公示催告期间，如有利害关系人向法院申报权利，可直接进入诉讼程序，由申报人作为原告，申请人作为被告，通过开庭审理确定涉案房屋之权利归属；如无利害关系人申报权利，人民法院应当根据申请人之申请，作出确认判决，确认遗赠抚养协议之效力，并进行公告，自判决公告之日起，扶养人可持判决书要求房产管理部门办理变更登记手续。如利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可向作出判决的人民法院起诉，要求受遗赠人返还财产或赔偿损失等。

在我们进行签订遗赠扶养协议的时候，需要对于协议的法律效力的进行一定的判断，这样在以后发生纠纷的时候，能够尽量的保障自己的合法权益。另外，对于遗赠抚养协议纠纷处理的法律依据来说，在我们进行处理既有协议又有遗嘱的情况，需要先进行判断它们之间是否有冲突。