一、什么是法律规避
法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
二、法律规避的构成要件
国际私法上的法律规避有四个构成要件:
(1)从主观上讲,当事人规避某法律必须是当事人故意;
(2)从规避对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的法律;
(3)从行为方式上讲,当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的;
(4)从客观结果上讲,当事人规避行为已经完成。
法律规避有时也发生在区际、人际(如不同的宗教信徒之间)的法律抵触之中。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件,适用婚姻举行地法。美国男女两人,住密歇根州,是表兄妹,拟结婚。按照密歇根州民法,表兄弟姊妹不得互相结婚;但邻近的肯塔基州民法,不禁止这种亲属间的互婚。该两人即可到肯塔基州,按照该州的法律结婚后,然后再回到密歇根州。又如,在叙利亚,人的身份能力适用其所属宗教法。一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻。上述情况,也是法律规避。
三、法律规避的性质
法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度中的一部分。
应该说,在绝大多数情况下,法律规避与公共秩序保留的后果有相同之处,即法院都拒绝适用外国法而转而适用本国法作为准据法,但两者的形成原因和性质是不同的。表现为:
由于运用公共秩序保留制度而拒绝适用外国法是着眼于该外国法的内容及其适用后果本身会有害于法院国的公共秩序;由于采用禁止或限制法律规避行为而拒绝适用外国法,则是着眼于当事人的欺诈行为,即通过制造连结点以便适用外国法的行为本身是无效的。
公共秩序保留制度是一种国家机关的行为,只要法院不滥用,都是正当的、合法的;法律规避行为是一种私人行为,一般说是以表面合法的行为掩盖非法的目的。
运用公共秩序保留制度时,法院应查明外国法的内容及其适用的结果是否违反法院国的公共秩序;而采用禁止或限制法律规避行为时,法院只需证明当事人利用冲突规范意图适用外国法是为了达到使法院国本应适用于案件的实体法得不到适用的规避法律的目的即可。
目前,国际上绝大多数学者认为法律规避是个独立的问题,不应与公共秩序保留制度混为一谈。
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