北京市邦道律师事务所接受余某的委托，指派我担任他的再审的刑事辩护人。

接受委托后，辩护人经过阅读案卷材料，会见被告人及出席今天的庭审调查，对本案有了较为全面的了解，现依法提出如下辩护意见，供合议庭在合议时参考：

一、原审认定余某收受钟某8.5万元及李某1万元的贿赂，但余某将收取的财物用于扶贫和公务开支，不具有主观上的故意，不具有社会危害性，不构成犯罪。

余某主观上没有占有他人财物的主观故意，而是迫于某市的财政压力，作为副市长的余某想通过这种方式筹集资金解决实际工作中的困难。他将所收受的款额147200元用于扶贫帮困、社会赞助、和公务活动，其行为并不是受贿行为。

2010年6月，某市某乡的党委书记和乡长、财政所长等人找余某，请他出面到信用社贷款十万元，以便完成半年的农业税入库任务。余某考虑到去信用社贷款办手续较难，就答应由他个人借十万元钱给某乡政府。(见余某司机方某的证人证言、某乡给余某开具的借条及某乡党委书记夏某的证人证言)。

2010年4、5月份，某乡某村因村委会负债过重，向市政府申请扶贫资金，当时某市财政十分困难，于是余某自己拿出1万元代表市政府作为给某村的扶贫资金。(见某乡某村党支部书记方某的证人证言及某村给余某开具的收据)

因某市财政困难，余某自己拿出资金作为公务开支。(见某市人民政府办公室出具的证据)

余某于2010年春节前，拿出600元付给生活困难的上访人员。(见夏某的证人证言)

犯罪构成必须要具备四个要件：犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面，四个要件缺一不可。以上证据可以证明余某将收受的财物用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动的事实，其主观上没有将收受的财物据为己有的目的，客观方面没有侵害国家机关工作人员职务行为的廉洁性。而由于财政困难的客观情况，作为某市副市长的余某想帮助遇到困难的乡政府和群众，只能自己想方设法筹措资金。余某收受财物，只是为了以一种变通的方式来解决工作中的困难和财政的压力，比之受贿后用于个人挥霍享受的贪官，余某的的行为没有侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。故余某的行为不构成犯罪。

而且，《中华人民共和国刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这与刑法的罪刑相适应原则一脉相承，刑法的这一条款不仅仅要求刑罚的轻重要与客观的犯罪行为及危害结果相适应，而且要与犯罪人主观恶性的深浅相适应。犯罪行为应当受到刑罚处罚，是因为犯罪行为具有巨大的社会危害性。虽然余某解决财政困难的方式不当，但其行为并没有造成巨大的社会危害，是不应当受到处罚的。而且，他的行为不仅不具有危害社会性，反而是有助于社会，故认为余某构成受贿罪的认定违反了刑法的罪刑相适应原则。

综上，余某的行为不构成犯罪。

二、原审认为不构成犯罪的余某收受王某3万元及李某5万元的行为，我认为余某在上述行为中没有为他人谋取利益，不构成犯罪。

原审中检察院指控的余某收受王某3万元及李某5万元属于受贿行为，应当认为构成受贿罪。而我认为余某的这两次收受财物的行为只是普通的接受赠与的行为，下面分别进行说明：

(一)、余某收受王某3万元后并没有为请托人谋取利益，不构成受贿罪。

某市检察院刑事抗诉书称虽然王某不是这两项业务的具体承接者，但王某居间介绍，从中获益，对此被告人余某是明知的。因此余某收受此3万元的行为完全符合受贿罪的要件，属于典型的事后受贿。对此观点我不能苟同。

从以上证据可以看出，王某受余某的委托参考采购某市教育局办公楼中央空调和电梯，后来刘某代表厂家某市麦克维尔空调有限公司、陈某代表深圳市某公司分别与某市教育局签订了中央空调及电梯设备合同。合同并非王某签订，即王某并非两项业务的承接者，刘某、陈某二人也证明王某没有从中获益，被告人余某就更谈不上明知王某居间介绍，从中获利了。

王某受余某委托为教育局采购办公楼中央空调和电梯，两人事先没有明示的或暗示的受贿约定。检察机关亦没有证据证明王某从这两笔业务中获得利益，或余某在收受3万元时明知对方送礼物是因为自己的职务行为使对方获取了利益。故王某2002年底送给余某3万元钱并不是为了感谢余某在教育局采购办公楼中央空调和电梯帮忙，二者之间不存在因果关系，所以辩护人认为余某不构成事后受贿。

2002年11月下旬，余某被确认为市长候选人后，王某认为余某肯定要有些花费，就送给余某3万元，王某送余某的3万元并不是因为教育局大楼空调安装工程而感谢余某。这种赠与要看王某和余某的个人关系。王某和余某是关系非常好的朋友，王某与余某及爱人是初中同学，文革时期二人下放时也在一块。当时王某父母身体不好，家中弟兄又多，负担很重，余某及家人给予了王某的父母很大帮助。后来王某被逮捕入狱，余某曾经到监狱看望他，其间余某又多次到王某家中看望王某的母亲。王某的父亲去世时，王某仍在监狱中服刑，余某亲自去王某的老家帮助王某安葬了其父亲。办完葬礼后，王某对余某感激涕零，并趴到余某的肩头说，以后要帮助余某。所以王某送余某的钱是朋友之间的礼尚往来，属于对余某的感恩，不是行贿。

(二)、余某是在没有具体的请托事项的情况下收受李某5万元钱，事后也没有为李某谋取利益，其行为不构成受贿罪。

李某送给余某5万元，没有要求余某帮助他做任何事，李某的证人证言与余某的口供均说明了这一点。俩人从送钱之后甚至从来没有提起过这五万元钱的事。据余某交代，收到钱后当时心里有点惊讶，就坐在办公室分析李某送这5万元钱的原因。