依照我国《民法典》(2021.1.1生效)的规定,保证作为一种担保方式,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人先后享有两项重要权利:一是抗辩权,指债权人行使债权时,保证人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利;二是追偿权,指保证人承担保证责任后,向债务人追偿的权利。在这两项权利的关系上,有一个值得探讨的问题:保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,应否享有追偿权?《民法典》(2021.1.1生效)对此缺乏规定,学界观点也不统一,导致司法实践中常有意见分歧。
第一种意见认为,保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,应当享有追偿权。
理由如下:
1、保证人的追偿权是独立于抗辩权之外的一项权利。《民法典》(2021.1.1生效)第三百九十条规定“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩。保证人只要承担了保证责任,即应享有追偿权。若否定保证人在放弃抗辩权而承担保证责任情况下的追偿权,一则于法无据;二则会在很大程度上限制甚至剥夺保证人的追偿权,对其不公平。
2、保证人放弃抗辩权,乃是对自己权利的自由处分,与债务人无涉,司法者不应干预。
3、保证人的追偿权是一种代位求偿权。保证人承担保证责任后,取代债权人的地位而行使债权人的原债权,实质上是债权人债权的法定转移。
①无论保证人是行使还是放弃抗辩权,其承担保证责任后,均可代债权人之位行使原债权。换言之,即对债务人享有追偿权。
第二种意见认为,保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,不应享有追偿权。
理由如下:
1、学界通常把保证人承担保证责任无过错(或称无过失)列为保证人追偿权的行使条件(或称成立要件)之一。
②保证人放弃抗辩权而径行承担保证责任,即属于有过错。保证人承担保证责任若有过错,则无追偿权。
2、保证人因放弃抗辩权而丧失追偿权,乃为自己的过错而负责,并无不公。
3、保证人放弃抗辩权后,若仍享有追偿权,则往往会损害债务人利益。
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当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,是一般保证。 由一般保证的这一定义可以看出,一般保证具有以下特点: (1)一般保证是由当事人在保证合同中约定的保证方式,也就是说一般保证应当由当事人在保证合同中明确的约定... 更多>
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