一、破产抵销权的行使方式
破产债权人行使抵销权,应以破产管理人为相对人,向破产管理人作出抵销的意思表示。破产管理人承认债权人的抵销请求的,即发生抵销的效果。如果破产管理人对债权人行使抵销权有异议,则应当通过诉讼予以解决。是否行使抵销权,由债权人自已决定;若债权人不行使抵销权,破产管理人不得自动主张抵销。若债权人已先清偿其对破产人的债务,即已发生清偿效力,抵销权归于消灭,债权人不得撤销其清偿行为再行主张抵销。关于抵销权的行使期间,《破产法》未作明确规定,学者大多数认为,在破产宣告后至破产程序终结前,破产债权人都可以行使抵销权。由于破产债权人只能向破产管理人主张抵销,因此,抵销权的行使只能始于破产管理人成立之后。
二、破产抵销权的特征
1、破产债权与属于破产财产的债权的抵销。这种抵销是破产程序中最为典型最为常见的抵销,各国破产法所规定的抵销,多指这种抵销。
2、共益费用及共益债权与属于破产财产的债权的抵销。
法律既然允许破产债权与属于破产的债权相互抵销,对于共益费用及共益债权与属于破产的债权的抵销,自无限制的理由。但是,根据民法的一般理论,共益费用和共益债权应随时从破产财产中支付,而不受破产程序的约束,双方当事人均得主张抵销,破产管理人亦得主张抵销。
3、除斥债权与属于破产财产的债权的抵销。这两种债权在破产程序中不得抵销。除斥债权在大多数国家的立法上是指不属于破产债权的债权,但只有在日本破产法中被承认为破产债权,但其受偿的顺序劣后于一般债权,故特称劣后债权,以示其与一般债权的区别。但无论是将其视为除斥债权的大多数国家,还是将其称为劣后债权的日本,均规定此种债权与属于破产财产的债权不得抵销。因为适用抵销的主债权被严格地限制在破产程序开始前对债务人所享有的债权的范围内。而劣后债权一般发生于破产程序开始之后,故无准允抵销的理由。
4、破产债权与属于破产债务人自由财产的抵销。这种抵销发生在将破产程序适用于自然人的国家的司法实务中。
三、破产抵销权不适用的情形
1、破产债权人在破产宣告后对破产人负担的债务,不能抵销。
2、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实,而对破产人负担的债务,不得抵销。
3、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实,而对破产人负担的债务,不得抵销。
4、破产人的债务人在破产宣告前,已知破产人有停止支付或者破产申请事实,而对破产人取得的债权,不得抵销。但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前发生的原因而取得债权的。
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破产抵销权具有如下特征: 第一,具有主体的特定性。破产抵销权是破产债权人的专有权利,权利主体只能是破产权人一方。 第二,这种抵销权不受债务种类和履行期限的限制。 第三,债务有时间限制。权利人主张抵销的债务,只能是破产宣告前他对破产人所负担的... 更多>
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