一、犯罪未遂的判断标准是怎样的
未实行终了的未遂,没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂;如杀人时被害人逃脱的;以保险柜中的财物为目标盗窃,未能打开保险柜的;抢夺、盗窃刚刚着手未窃取财物即当场被抓获的,强奸遭反抗未逞的;实行诈骗被识破,未能获取财物的等等。
(一)以是否实行终了为标准划分。
1、实行终了的未遂,把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。如杀人后以为被害人已死而离去,被害人实际未死的情形。在投毒杀人时,毒药已经投放完毕、被害人已经服下毒药未死的情形;窃取赝品的;打开保险柜,柜中空无一物的。抢劫时,搜遍全身被害人身无分文的等等。
2、未实行终了的未遂,没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂;如杀人时被害人逃脱的;以保险柜中的财物为目标盗窃,未能打开保险柜的;抢夺、盗窃刚刚着手未窃取财物即当场被抓获的,强奸遭反抗未逞的;实行诈骗被识破,未能获取财物的等等。
(二)实际能否达到既遂状态为标准划分:
1、能犯的未遂,有实际可能达到既遂的未遂。例如甲某枪杀乙某,被乙某逃脱的。如果甲某击中乙某,能将乙某杀死,这种情形有既遂的可能,但因为意志以外原因没有既遂,是能犯的未遂。类似情况如,投放致死量的毒药被识破而未遂的;偷窃财物时因被发现而未遂的。如没有被识破、发现则能够既遂。
2、不能犯的未遂,因事实认识错误,不可能达到既遂的未遂。根据表现形式不同,又可分为:
(1)如工具(手段、方法)不能犯的未遂:如使用失效的农药或者假农药(本人不知是假的)投毒杀人的;误用哑弹炸人的;在铁道上放不足以颠覆列车的障碍破坏交通工具、交通设施的;等等。
(2)对象不能犯的未遂:如盗开无钱的保险柜的;把赝品无人作真品窃取的;误把尸体当作活人杀害的;误把男人做女人实施强奸行为的;误把动物当人枪杀等。不能犯的未遂,从主观方面讲,往往是由于事实认识错误造成的,从犯罪过程的形态上讲,行为人因为认识错误这种意志以外的原因而未能得逞,属于犯罪未遂。
(三)“迷信犯”、“愚昧犯”与不能犯未遂的区别。“迷信犯”或者“愚昧犯”,是指使用迷信或愚昧的方式犯罪,按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。如用诅咒方法杀人,给仇人捏个小面人,然后扎了许多针,又念咒又下油锅,希望仇人死亡。行为人恶意是相当深的,但显然不会对人身造成实际损害。
二、犯罪未遂的处罚原则是什么
在各国刑事立法及刑法理论上,对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种:
(一)列举性规定,即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限,在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定“处罚未遂罪的情形,在各本条中予以规定。”
(二)概括与列举相结合式规定,即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定,对轻罪未遂的处罚采取列举式规定,总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定“重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。
(三)概括性规定,即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪或者轻罪后,未将其违法行为实施终了的,从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定,即“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点:一是同等主义观点,认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的,应与既遂犯处于同等之刑;二是必减主义观点,认为在犯罪未遂情况下,因犯罪结果没有发生,实际危害自然比既遂轻,因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点,认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,至于是否从轻、减轻,则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性,用主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之差别,从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚,因此具有合理性。
我国刑法理论认为,具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征,犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性,与犯罪既遂相比,犯罪未遂的危害性一般小于既遂,在其他因素相同情况下,对于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然,犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态,其社会危害性也不一定小于既遂,即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为,在主观上未能全部实现犯罪意图,但其社会危害性却已达到了既遂的程度,在这种情况下,也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚,有违罪刑相适应的刑法基本原则。因此我国1979年刑法和1997年修订刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点,明确规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。
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