随着知识经济时代的到来和国际间经济竞争的加剧，商业秘密的法律保护问题日益凸显出来。早在乌拉圭回合谈判之初，美国就率先提出各成员国要加强对商业秘密的保护，并应就此达成多边协议。世界贸易组织乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)最终将商业秘密纳入了保护范围。尽管在TRIPS协议中只有第三十九条一个条款涉及商业秘密的保护问题，但意义非常重大。TRIPS协议是第一个关于商业秘密保护的多边协议，确立了商业秘密法律保护的国际标准。认真研究TRIPS协议第三十九条，对于提高我国商业秘密的法律保护水平，使之与国际通行做法相一致，具有重要意义。

一、商业秘密的构成要件

TRIPS协议第三十九条第二款要求受保护的商业秘密具备三个条件：第一，属于秘密;第二，因其属于秘密而具有商业价值;第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据TRIPS协议的规定，秘密性，商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照TRIPS协议第三十九条和我国《反不正竞争法》第十条，应当说我国法律对商业秘密构成条件的界定与TRIPS协议的要求基本一致，我国《反不正当竞争法》将实用性也作为商业秘密的条件之一。笔者认为，商业秘密的实用性完全可以为商业价值性所吸收和取代。因为某一信息如果能为权利人实际使用于生产和经营，就必然会给权利人带来商业利益。对权利人来说具有实用性的信息也就是具有商业价值的信息。因此，实用性与商业价值性实际上是等同的概念。在美国的商业秘密法律制度中，商业秘密的商业价值性(CommercialVale)就经常表述为实用性(Useflness)。其实，不少国家立法对商业秘密的界定与TRIPS协议在文字表述上不同，但立法精神是基本一致的。下面笔者将就TRIPS协议第三十九条所规定的商业秘密构成要件作详细分析。

(一)秘密性

秘密性是商业秘密的首要特征和本质属性，商业秘密的其他构成条件均源自秘密性。我国《反不正当竞争法》对秘密性的解释与TRIPS协议第三十九条第二款二者的含义基本相同，但TRIPS协议中的定义显然更加明确和便于操作，为我们判断某一信息是否具有秘密性提供了客观标准，笔者称为之秘密的客观性。秘密的客观性的实质是未披露的信息尚未进入公知领域。因此，如何界定公知信息成为判断秘密性的关键问题。根据TRIPS协议，公知信息是指人们普遍了解的信息和虽然还不为人们普遍了解但容易获得的信息。可见，普遍了解或容易获得是公知信息的两个基本特征。一项信息如果完全没有公开过，当然未进入公知领域，具有秘密性。如果曾经公开过(比如在国外发表过)，但在某个特定国家内不属于人们普遍了解或容易获得的信息，仍应认定为尚未进入公知领域的信息，具有秘密性。TRIPS协议第二十九条不仅强调了秘密的客观性，还突出了秘密的相对性。TRIPS协议确立的秘密的相对性标准具有很重要的实际意义。第一，它界定了商业保密的保护范围，提高了受法律保护的商业秘密的门槛。第二，它减轻了法官在判断某项信息是否具有秘密性时对专家证人的依赖，以加快案件的处理进度。

(二)商业价值性

TRIPS协议要求受保护的商业秘密具有商业价值。这反映了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权协议，调整的范围限于商业领域，要求受保护的信息具备商业价值性。一般来说，商业秘密具有以下两方面价值。一方面，权利人在开发商业秘密过程中投入的人力物力，形成了商业秘密的本身价值。特别是在技术秘密的场合，权利人前期投入的开发成本一般都比较大。另一方面，权利人把商业秘密投入到生产或经营中去能带来经济利益，形成其市场价值。TRIPS协议中的商业价值也可以从这两方面来把握，但TRIPS协议第三十九条第二款的解释是，因其属于秘密而具有商业价值。可见，在TRIPS协议中，商业价值性是从秘密性衍生而来的特性，它是秘密性的另一种表现。笔者对此的理解是，一项信息的秘密性，反映了该信息的不易获得性，换言之，即该信息的市场稀缺性。而一项信息的市场稀缺性必然形成它的商业价值性。

通常，人们更习惯从实用性、经济利益性或市场优势等方面来解释商业价值性。很显然，一项信息如果在商业领域具有实用性，就会给权利人带来或多或少的商业价值，该信息也自然具有商业价值;而一项信息的商业价值则更直接体现在它给权利人带来的相对于其他商业竞争者的市场优势。因此实用性、经济利益性或市场优势均是商业价值性的具体表现。通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采取不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。

另外，根据TRIPS协议第三十九条，只要未披露的信息具有商业价值，就应当受到协议的保护。这就意味着，人们通常所言的技术信息和商业信息似乎并未穷尽TRIPS协议所保护的商业秘密的范围，而只是其中的一部分。最近，美国、瑞士等国的判例对未披露的计算机软件源代码也作为商业秘密加以保护也印证了这一点。

(三)合理的保密措施

TRIPS协议要求商业秘密的所有人对信息采取保护措施，防止他人未经许可，披露、获得或者使用该信息。采取合理的保密措施是在信息所有人和他人之间建立保密权利义务关系的前提。对未采取合理保密措施的未披露信息，他人不负有保密义务，从而不发生法律责任的承担问题。

保密措施的形式和种类具有多样性，这里关键问题是TRIPS协议要求权利人采取的保密措施必须达到合理的程度。诚然，TRIPS协议并未要求商业秘密要处于绝对秘密状态，因为这既不可能，也不现实。但TRIPS协议要求保密措施具有合理性，换言之，保密措施必须具有一定程度的保密功效。但是，如何判断权利人采取的保密措施是否合理，TRIPS协议没有给出直接答案。