行政诉讼中借用资质怎么认定?
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通过以下几个方面加以判断和认定:一、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。一般情况下,具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备。如果施工人所需的施工机械,大多是临时租赁、借用的,就有可能存在借用资质的行为。二、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果施工人为独立经济实体,工程所需的材料费、设备费、人工费等均由其直接支付,则可认定施工人存在借用资质现象。三、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系,工人的施工活动受实际施工人的监督和管理,工人的工资待遇由实际施工人发放和给予,则可以认定实际施工人存在借用资质现象。四、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果某些项目部并非名义承包人的内部常设机构,而是在承揽工程后聘用项目经理,则可认定实际施工人存在借用资质现象。五、实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润,而非名义承包人赚取的,则可以认定实际施工人存在借用资质现象。六、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费,或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况,则可以认定实际施工人存在借用资质现象。《最高院暂行意见》第9条“有下列情形之一的,并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程: (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”
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在建设工程招标投标活动中,出借资质供他人承揽工程,但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位,处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的,在行政处罚决定作出时,该工程项目有中标单位或已重新招标投标确定中标单位的,以项目中标合同金额作为工程合同价款。
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