房屋代理销售纠纷

现行房屋销售模式主要有自主销售、代理销售、联合销售（同时委托两家以上代理商）和协同销售（开发商和代理商合作销售），本笔记主要记录包销合同中涉法问题的处理意见。 （一）包销合同，是指出卖人与他人（包销人）约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的销售模式。 （二）包销行为中的限制 包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房；出卖人未经包销人同意，自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人可要求出卖人赔偿损失。 （三）包销人的资格 虽然建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十五条规定了“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”。但该规定本身属于部门规章，并非法律或行政法规，且该规定亦非强制性规定。包销人不具备房地产开发经营资格或者商品房中介、经纪资格的，不影响包销合同的效力。 （四）包销行为的法律性质 商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为，主要理由是： 包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。 从实质上看，包销人订立包销合同的目的在于通过第一阶段的工作，完成全部包销范围内的商品房的销售工作，从而取得销售差价作为报酬。第二阶段的买卖关系并不是双方签订包销合同时所期待的合同目的，买卖关系也并非必然发生，其发生必须有两项前提条件：其一为包销期限届满；其二为包销范围内还有剩余商品房未完成销售。买卖关系是对于包销人未能完成包销任务的一种违约责任，也是对于出卖人的一种风险转移的保障。 （五）商品房包销在实践中易发生争议的问题 1、包销合同的签订时间是否影响包销合同的效力； 开发商在取得预售许可证之前就与包销人签订包销合同的，因包销行为本身法律属性为代理行为，并非买卖行为，因此签订包销合同与是否取得预售许可证并无联系。虽然包销合同中存有包销期满包销人购买剩余包销房屋的买卖条款的约定，但该约定本身附有成就条件（包销期满和有剩余房屋），并非在签约之时所发生的买卖行为，而是在包销期满后发生的买卖行为，只要在该包销期满之日前取得了预售许可证，该买卖条款的约定仍然有效。 2、包销款项的收取是否影响包销合同的效力； 实践中，关于包销款项的支付，通常是根据已完成销售的情况，由包销人将全部已完成销售的房款转付开发商，或将已完成销售部分的包销基价转付给开发商。但也有部分开发商，要求包销人的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如下，由包销人按照约定期限支付全部包销房屋的房款。 开发商与包销人之间的关系为委托代理关系，包销人实施代理行为的后果由被代理人承担，故包销人根据销售情况在收取了购房者支付的房款后转付开发商的操作方式符合代理关系的规定；而包销人在未完成销售的情况下，先行向开发商支付房款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为。但对于包销合同而言，应当认定为部分无效（融资条款无效），而非全部无效。 3、关于包销房屋销售后发生的税赋承担以及违约责任分担的问题。 由于包销房屋实现销售后，作为开发商取得房款为包销基价范围的房款，包销基价范围外的款项根据包销合同的一般约定，均由包销人取得。因此，实践中开发商往往不愿意承担差价部分的营业税等税费，由此而产生开发商在包销合同中约定由包销人支付差价税费或开发商与购房者签订阴阳合同逃避差价税费等情况。 虽然包销合同约定包销人取得的款项为超过包销基价的部分，但并不代表包销人收取了房款。包销人收取的款项性质是包销酬金（该酬金的计算方式是超过包销基价部分），该酬金的支付方是开发商而非购房者，只是在操作过程中直接在购房款中进行抵扣而已。因此，开发商仍然应当基于购房合同中约定的款项承担相关税赋及违约责任。