正当防卫的作用是什么

似乎是正当防卫.一、正当防卫的概念和意义(一)正当防卫的概念根据刑法典第二十条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害，但没有超出法定限度，因而不负刑事责任的行为。该定义科学地界定了正当防卫的概念，肯定了正当防卫的合法性质，概括了正当防卫的构成要素，是防卫意识和防卫行为的统一。(二)正当防卫的意义1．正当防卫是犯罪论的重要内容，其作用在于排除防卫行为的犯罪性质，明确犯罪的消极条件。2．正当防卫又是刑法赋予给公民的一项基本权利，可以鼓励公民正确运用正当防卫的武器与各种犯罪作斗争，有效地震慑违法犯罪人，从而减少违法犯罪行为。二、正当防卫的条件正当防卫的条件是法律规定的正当防卫得以成立的要件，也是正当防卫之所以能够取得正当性的根据。行为人针对不法侵害实施的各种防卫行为，只有符合法律规定的条件，才能成立正当防卫。根据刑法典第二十条规定，正当防卫的条件可概括为如下5个方面：(一)起因条件：不法侵害现实存在这是正当防卫的起因和前提，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。何为不法侵害？刑法学界存在主观不法说与客观不法说的对立。主观不法说认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面予以综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，只有主观上具有故意或者过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。客观不法说认为，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和主观犯意为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。主观不法说曾经是我国刑法学界的通说。但是，从正当防卫设立初衷的角度分析，客观不法说也有可取的地方。通常认为，不法侵害，是指人实施的违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理之类的一般违法行为。对于不法侵害内涵的界定，是判断正当防卫行为的出发点。它涉及对实施危害行为的无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪、违法执法等一系列行为能否实施正当防卫的问题。对此，一直以否定说(主观不法说)占主导地位，但现在也有学者从客观不法说出发，认为对于上述诸种情况，在一定条件下，也应当允许公民进行正当防卫。但是，动物的自然袭击(人为地利用动物侵害他人的除外)，由于不存在合法与否的问题，因而，不可以正当防卫，但可以紧急避险。此外，还有“逆防卫”的讨论。所谓“逆防卫”，是指犯罪人对防卫过当的防卫。从保障犯罪人的人权出发，有学者主张，应当允许犯罪人对防卫过当行为实施逆防卫。所谓不法侵害的现实存在，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害而实施防卫行为的，属于假想防卫。心须注意的是，对实施假想防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防卫。(二)时间条件：不法侵害正在进行所谓不法侵害正在进行，通常是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。不法侵害何时开始，或者说正当防卫始于何时？刑法理论和实践中存在较大争议。有进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说和综合说等主张。其中，综合说较为合理。该说认为，一般应以行为人着手实施不法行为为正当防卫的开始时间，但是，不法侵害的现实危险已经十分明显，不实行防卫就会立即发生危害社会的结果时，例如，当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，一旦着手(如引爆炸药)将造成不可避免的严重后果时，为有效保护公私合法权益，也可以“先发制人”，实施正当防卫。不法侵害何时结束，或者说正当防卫止于何时？刑法理论上也有不同观点，有行为完毕说、离开现场说、事实继续说、结果形成说、排除危险说、侵害制止说和个案分析说等不同主张。其中，个案分析说较为合理。该说将不法侵害的结束情况概括为以下3类：1．不法侵害人自动停止了不法侵害。2．不法侵害人不可能继续进行不法侵害。这种情况既可能是因为不法侵害人被防卫人或者其他人制服，也可能是因为某种客观原因而使得不法侵害无法进行下去。3．不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实行完毕侵害行为，行为人对不法侵害人实施防卫行为的，属于事先防卫和事后防卫，合称防卫不适时，不成立正当防卫。(三)主观条件：保护合法权益正当防卫的心理状态是保护合法权益，即防卫目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。不具有保护合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，比如，防卫挑唆、互相斗殴、偶然防卫等，不是正当防卫，而是违法或者犯罪行为。当然，这些行为不属于正当防卫，是有条件的。1．防卫挑唆。又称防卫挑拨，是指故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为。当然，防卫挑唆不成立正当防卫一般仅限于当时的条件，如果甲今日挑唆乙，乙几天后才攻击甲或者乙找好帮手才攻击甲，甲可以对乙进行正当防卫。2．互相斗殴。是指双方出于侵害对方的故意而进行的相互殴打、伤害的行为。但是，如果双方斗殴结束后，一方觉得吃了亏，又重新纠集起来侵害另一方，对被侵害者来说，并没有继续斗殴的故意，因而可以对侵害的一方实施正当防卫。这说明，互相斗殴不成立正当防卫仅限于当时的条件。3．乘机报复和巧合防卫。乘机报复，又称乘机防卫，是指出于侵害他人的故意，乘他人实益侵害行为之时，对他人实施的侵害行为。巧合防卫，又称偶然防卫，是指出于侵害他人的故意，不知他人正在实施侵害行为之时，对他人实施的侵害行为。当然，这两种行为不属于正当防卫，也是有条件的。如果乘机防卫人发现自己欲侵害之人正在实施不法行为，此时为保护合法权益，制止不法侵害而针对不法侵害人实施的反侵害行为，其行为的性质已发生了变化，应视为正当防卫。(四)对象条件：不法侵害人通常认为，针对不法侵害者本人实施防卫，这是正当防卫的客体或者对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三人。不法侵害人为多人的，可以针对其中的一人进行，也可以针对多人进行，可以针对实施了最严重侵害行为的人进行，也可以针对未实施最严重侵害行为的人进行。主观不法说主张，不法侵害人必须是达到刑事责任年龄、有刑事责任能力的人。客观不法说认为，在不知道侵害人为未达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力人的情况下，应当允许正当防卫；但行为人明知侵害人为未达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力人的，行为人只有在“不得已”的紧急性情况下，才可以进行正当防卫。对于没有实施不法侵害行为的第三人进行防卫，在理论上称为防卫第三人，通常属于防卫对象错误之一种。此种情况下，防卫人能否构成正当防卫？理论界有3种不同看法：(1)构成正当防卫；(2)构成紧急避险；(3)构成假想防卫。(五)限度条件：没有“明显超过必要限度造成重大损害”这是正当防卫的行为和结果限度要件。与1979年刑法典相比，1997年刑法典对该条件作了两处重要修改：一是将没有“超过必要限度造成不应有的危害”修改为没有“明显超过必要限度造成重大损害”；二是刑法典第二十条第三款规定，当不法侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，实施防卫行为致使不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，不负刑事责任。有的学者认为后者是关于无限防卫权的规定，有的认为是关于无过当防卫的规定。其实，这两种理解都值得商榷。前者未免过分地强调了公民的正当防卫权利，事实上，公民的正当防卫权与其他权利一样，都是有限的，不可能是无限的，不能想怎么行使就怎么行使。连国家惩罚犯罪的权力都是受法律限制的，个人防卫犯罪的权利怎么可能是无限的呢？后一种观点主要从防卫行为所造成的损害后果着眼，认为不存在过当问题，这也是值得商榷的。刑法典第二十条第三款，只是容许这种情况下的正当防卫，可以出现伤害和死亡结果，而不是容许出现任何结果。同时，在什么情况下出现伤害结果，什么情况下出现死亡结果，也应当是有条件的，不应理解为在任何情况下出现任何一种结果，都成立正当防卫。例如，不法侵害人徒手对甲行凶，从双方的实力对比和不法侵害的结果看，充其量不过造成甲皮肉之苦或者身体伤害，此时甲不顾一切地掏出利刃将不法侵害人捅死，这就明显超过了限度。同时，强奸、抢劫、行凶及其他侵犯人身安全的犯罪行为中，犯罪行为的力度和对人身安全所可能造成的后果是多种多样的。例如，抢劫和强奸可以采用暴力、威胁、麻醉等手段，如果不法侵害人出于抢劫和强奸的目的，仅仅以危害被害人的身体健康相威胁或者以麻醉方法实施，并没有实施实际的伤害行为，被害人就在侵害人进行威胁或者投放麻药时将其杀死，这种防卫行为也未免过当。所以，刑法典第二十条第三款规定的正当防卫，只是对正当防卫限度条件有条件的放宽，而不是授权防卫人可以为所欲为。从总体上说，对于第三款应当作限制理解，具体应当受到第二款的限制。当然，如何把握正当防卫的限度，这是一个很复杂的问题，也是一个颇有争议的问题。理论界曾经提出过基本适应说，必须说和折衷说等多种观点。一般认为，要正确判断一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过法律容许的限度，属于非正当损害，应当综合考虑下面几个因素：1．不法侵害行为的性质和强度。正当防卫行为的限度与不法侵害行为的性质和强度具有直接的作用和反作用关系，不法侵害行为的性质越严重、强度越大、手段和工具越危险，就越容许防卫人实施相应力度和强度的正当防卫行为。不仅如此，正当防卫是制止不法侵害的反击行为，为切实保护合法权益，制止不法侵害，应当容许正当防卫行为的力度和强度略大于不法侵害行为的力度和强度。2．不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度。被侵害的合法权益的重要程度是决定正当防卫限度条件的重要因素。可以说，正当防卫损害的不法侵害人的权益的价值，应当相当于不法侵害行为侵害的合法权益的价值，比如，都是生命权。另外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益的价值，甚至可以高于不法侵害行为所侵害的合法权益的价值。比如，被害人杀死强奸犯的行为，犯罪分子侵害的只是被害人的性权利，而被害人损害的是侵害人的生命权，显然，生命权比性权利要重要得多。但是，按照刑法典的规定，在暴力强奸的场合，这一防卫行为并未超过正当防卫的限度条件。3．不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系。不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫行为是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能给被害人造成的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不法侵害人造成轻伤或者重伤都不应视为超过限度。而且，根据刑法典第二十条第三款的规定和刑法鼓励正当防卫的精神，防卫人对不法侵害人造成的损害，即使大于不法侵害行为可能造成的危害，也没有逾越法律所许可的限度。4．正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危害后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的。一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围内的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。