加工方对商标侵权的责任如何认定
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包括加工、定做、修缮、劳务等多种形式。理论及实务界中争议较多的是涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权。持肯定意见的观点认为,根据中国商标法,承揽方有义务在合理范围内,审查其产品商标是否侵犯中国商标权。如果知道或应当知道侵权,但仍然生产或继续生产,无论外国公司是否提供外国商标权证明,仍然构成侵权。否则,会出现中国商标法、中国注册商标对中国企业没有效力的怪现象。持否定意见的观点认为,因为贴牌产品并不在国内销售,产品会进入两个没有交集的市场,涉外贴牌加工与我国国内的商标权根本就不存在冲突,从我国现有的国情出发,不宜认定为侵权。在承揽方已尽到注意义务的情况下,笔者赞同第二种意见。首先,我国经济尚不发达,自主品牌少,尚处在产业转型升级过程中,涉外贴牌行为具有一定的普遍性;其次,承揽方的加工行为是经过授权并在订立加工承揽合同基础之上的,有合法的基础;第三,贴牌加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域,产品上的标识在中国境内不发挥商标的识别功能。贴牌加工不是与商品流通相联系的商标使用行为,不属于我国商标法意义上的商标使用,不会产生混淆产品来源、破坏商标指示功能的效果,也不会在客观上损害我国商标权利人的商标权益。有观点指出,不能以是否构成混淆作为判断基础,因为根据我国商标法,即使未进行销售,生产行为依然可能构成侵犯他人注册商标专用权。笔者认为,不能将混淆片面理解为仅出现在销售环节。我国商标侵权的归责原则并非过错责任原则,即使尚未进行销售,生产侵犯他人注册商标专用权的产品,便已经能够产生混淆产品来源的后果,构成商标侵权。涉外贴牌加工行为不同于一般的生产行为,其具有合法授权的基础,生产商已尽相应的注意义务,且附加的商标标识只是具备了商标使用的形式,但基于商标权的地域性特征,其不具备在中国境内“用于识别商品来源”的功能性要件,故此类行为不应认定为中国境内的商标使用行为。
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