为亲友非法牟利罪与为亲友非法牟利罪的界限, 怎么认定贪污罪的性质
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从犯罪构成特征看,本罪与贪污罪具有相同或相似的一面,即两罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪;但从法定刑设置看,贪污罪的法定最高刑为死刑,而为亲友非法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑,二者相差悬殊。因此,透过两罪在现象上的相似性,准确界定其本质区别所在,并由此进一步探讨近似犯罪的区分原则及一般认定方法,无疑具有重要的理论与实践意义。从立法精神分析,为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪,主要原因有两点:一、为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为,付出一定的经营性劳动,这是其获取非法利益的客观基础;相对而言,贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物,其主客观方面的危害性更大。二、上述国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润,尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利,但一般说来,利润通常受到市场规律的制约,在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此,该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度,较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为,则具有相对有限的一面。基于这种分析,为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别:一、应当考察非法获利者(即亲友)是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为,一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪;反之,对于借从事经营活动之名,行侵占公共财物之实的行为,则可以考虑依法认定贪污罪。二、还应当考察非法获利者(即亲友)所取得的是否属于实施经营行为的“利润”。在司法实践中,有些非法获利者也实施了一定的经营行为,如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为,但其从国有单位所获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”,其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平显著背离,以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度。
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依据刑法规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的; (二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的; (三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
为亲友非法牟利罪中的亲友,应该既包括亲友个人,也包括与亲友有密切利益关系的单位;对于利用职务便利,将本单位的盈利业务交给其亲友投资、管理、控股的单位经营的,也应视为交由自己的亲友进行经营。
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