劳动合同末位陶汰制，限制有哪些

实践中，有一些用人单位为激发劳动者追求业绩，设置“末位淘汰”制度，即考核周期内哪位职工业绩排在最后一名，企业则对其进行解除。一般认为，如果该“末位”业绩属于职工消极怠工所致，且有确切证据证明消极怠工，而规章制度又将此列为严重违纪，则企业可以消极怠工构成严重违纪为由解除劳动合同。但是，上述消极怠慢需要证明员工具备消极的主观要件，实际举证难以实现，容易被认定为不适合工作，可能面临违法解除的风险。一般来说，末位表示业绩差，不符合职场责任等要求，在法律上不能胜任工作。《劳动合同法》第40条规定，如果有以下情况之一，使用者可以在30天前书面通知劳动者本人或者追加支付劳动者一个月的工资后，解除劳动合同：（1）劳动者因病或非劳动者受伤，规定的医疗期满后不能从事原来的工作，也不能从事使用者另行安排的工作（2）劳动者不能胜任工作，经过训练或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同成立时根据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，劳动者与劳动者协商的内容无法达成协议。因此，在不能胜任工作的情况下，使用者不能直接解除劳动合同，必须调动员工或训练后解除。因此，末位不等于不胜任工作或者消极怠工严重违反规章制度。此外，最后一个永远存在，最后一个并不意味着不好。只有在评估制度作为考虑依据的情况下，才能判断工人是否有工作的能力，而不仅仅是排名。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。