劳动合同法第八十六条的理解与适用是怎样的
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最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第三条规定:劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。这里没有把行政责令程序作为前置性要求。江苏高院、仲裁委联合制定的关于审理劳动争议案件指导意见(二)第十五条对适用劳动合同法第八十五条作出前置性规定,即只有劳动保障行政部门先责令用人单位限期支付劳动报酬等款项,用人单位逾期仍不支付时,才可适用该条。是否必经劳动行政部门责令程序才能获得50-100%的加付赔偿金,实践中有争议。笔者认为江苏高院的规定与劳动合同法吻合,不经责令程序不能直接请求加付赔偿金。否则,用人单位有权抗辩。值得探讨的是,如果劳动者申请仲裁之后发现自己没有履行上述行政责令程序,为了得到50-100%的加付赔偿金,提出撤诉,待责令程序结束后再申请仲裁,仲裁院是否准许笔者认为没有不允许的理由。因为纠纷很有可能在责令程序中得到解决,仲裁委何乐而不为。由此又引申出一个新的问题,那就是如果劳动者不撤诉,而是边申请仲裁,边申请行政责令程序(通常由劳动监察大队催告用人单位),在行政程序不能解决问题时,仲裁院能否以裁中已经履行“责令程序”裁决用人单位给付50-100%的加付赔偿金呢实践中法官与仲裁员对此认识不一。这种情况下,应该先中止仲裁案件的审理,待行政责令程序结束后,是恢复审理还是因纠纷解决终结仲裁程序,则根据具体情况而定。此外,在仲裁院审查立案时,如果当事人根据劳动合同法第八十五条主张50-100%的加付赔偿金,宜由仲裁员向当事人释明,告知其先通过行政责令程序解决,纠纷不能解决时再申请仲裁,这不但能减少讼累,节约司法和仲裁资源,也能体现对劳动者的诉讼关怀。
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理解本条应当注意:一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同;二是合同必须以书面形式订立,如果在一个月的时间订立的是口头合同,也是违法的;三是若用人单位超过一年不与之订立合同,则视为已订立无固定期限劳动合同。对于超过一年不定立书面劳动合同的,直接适用本有关无固定期限劳动合同规定。
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。劳动合同的解除,是指当事人双方提前的法律效力,解除双方的权利义务关系。劳动合同的变更:是指当事人双方对依法成立、尚未履行的劳动合同条款所作的修改或增减。
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