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甲方对于承包工程直接分包合法吗

2021-10-20 14:47

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2021-10-20回复

专业分析:

根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》规定,由于承包方直接指定承包方承包专业工程,造成建筑工程质量缺陷,承包方应承担过失责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。住房建设部《住房建筑与市政基础设施工程承包管理办法》第七条:建设部门不得直接指定承包工程承包人。任何单位和个人不得参与依法实施的分包活动。国家部委的部门规章对指定承包作出了禁止规定,但由于其水平低于全国人民代表大会制定的法律和最高院的司法解释,考虑到全国人民代表大会和最高院对甲方指定承包的态度,甲定承包(例如承诺在总承包合同中由承包人指定承包人)的做法,在司法审判实践中未必被认定为无效。但是从是否违法的角度显然还是违反了住建部的规章。

法律依据:

《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

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根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,因发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。虽然国家部委的部门规章对指定分包作了禁止性规定,但由于其层级低于全国人大制定的法律及最高院的司法解释,鉴于全国人大及最高院对甲方指定分包的态度,甲定分包(譬如在总包合同中约定由发包人指定分包人)的做法,在司法审判实践中不一定会被认定为无效。但是从是否违法的角度显然还是违反了住建部的规章。

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