销售员工的销售业绩不达标，能否直接解除其劳动合同

最近在走访顾问单位过程中，有家单位咨询：能否在劳动合同中明确约定，销售员工销售业绩连续两个月不达标，公司有权立即解除劳动合同？ 「律师分析」 上述咨询问题，某种意义上反映了用人单位的普遍用工心理，企业不养没有能力的闲人，员工做不好就要“炒鱿鱼”。 然而，从法律角度来讲，上述咨询问题中的做法，并不符合劳动法律相关规定，存在违法解除劳动合同的风险。 我们对此问题作如下分析： 一、用人单位不得在法定情形以外对劳动者约定解除劳动合同条件。 我国《劳动合同法》从第三十六条到第四十一条分别规定了劳动合同解除的各类情形和要求。特别是用人单位单方解除劳动合同的，必须严格按照法律规定进行。 有人认为，劳资双方在劳动合同中约定一些法定情形以外的解除条件，比如劳动者未完成规定工作即予以解除，这是双方自愿协商，是意思自治，应当具有效力。而且《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。该规定并没有明文禁止用人单位在劳动合同中约定解除条件，有人认为法无禁止即可行，所以可以在劳动合同中约定解除条件。 我们认为，劳动合同作为一种继续性合同，“解除”和“终止”两者均是面对将来而言，都是劳动关系结束的一种方式，其后果都是消灭了双方劳动合同的权利义务。如果允许用人单位任意约定劳动合同解除的条件，那用人单位完全可以将约定终止条件转变为约定解除条件，从而肆意撕毁劳动合同，这将直接导致《劳动合同法实施条例》第十三条名存实亡，立法目的落空。 因此，用人单位不得在法定情形以外对劳动者约定解除劳动合同条件。需要说明的是，用人单位基于《劳动合同法》的规定，在劳动合同中对法定解除条件进行具体量化，这是可以的。比如，在劳动合同中明确约定劳动者严重违反用人单位规章制度的具体情形，并据此解除劳动合同。 二、“业绩不达标”实质是劳动者不能胜任工作，依法不能直接解除劳动合同。 用人单位有权制定管理制度、考核制度等对员工进行管理，比如对销售员工设定符合实际的销售指标。销售员工“业绩不达标”，是该员工的工作能力达不到岗位需求的表现，究其实质，这是劳动者不胜任工作的表现。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不胜任工作的，用人单位应先进行培训或调岗处理。如果培训或调岗后仍不能胜任的，用人单位才有权解除劳动合同。而且，此种情况下用人单位解除劳动合同，仍是需要支付劳动者经济补偿的。 因此，销售员工“业绩不达标”，并不能直接解除其劳动合同。 还需要说的是，很多用人单位容易混淆劳动者“不胜任工作解除”与“违纪解除”两种情形。从劳动者的主观方面来看，劳动者违纪是具有主观过错的，而对于不胜任工作，很多时候劳动者是心有余而力不足。从处理方式来看，用人单位有权直接与违纪劳动者解除劳动合同，且无需支付经济补偿，这与不胜任工作解除是有明显的区别的。 注：本文讨论问题不涉及试用期员工。试用期员工如果销售“业绩不达标”，理论上可以界定为不符合录用条件，而基于《劳动合同法》第三十九条规定予以解除劳动合同。