如何区分工程挂靠与委托代理

所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人(即本人)的名义同第三人(即相对人)实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系。代理行为是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义进行的民事法律行为，代理行为的成立需两个条件： 第一，是以谁的名义进行的交易行为。行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件; 第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任，此为核心要件。工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同时，在外部表现上也体现授权并产生代理的后果。在此意义上，挂靠属于委托代理的范畴。但在买卖、租赁、以及借款等行为中，由于在该领域我国并未实行特许经营，挂靠人不必借用有被挂靠企业的建筑资质进行上述行为;而且在许多情况下，被挂靠企业并未授权挂靠人实施上述行为。因此，工程挂靠并不等同于代理。笔者认为挂靠协议与委托合同的区别，主要在于： 1、委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务; 2、在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费; 3、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。另外，工程挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。由于代理的核心是授权，在被挂靠企业并未授权的情况下，主要是如何认定表见代理的问题。