回扣条款的合法性及回扣行为的违法性质

回扣条款无效。 根据《刑法》第163条第2款规定，公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，将被以公司、企业、单位人员受贿罪论处。同样，《刑法》第385条第2款也规定国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，以受贿论处。 根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定的回扣定义，回扣具有以下特征： 按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款的规定，账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等。因此，回扣可以被界定为卖方返还买方的一定比例的商品价款，即回扣款是商品价款的一部分。 需要注意的是，如果卖方是从别处拿出物品以给予买方，虽然不构成回扣，但它同样构成商业贿赂，这也是回扣与商业贿赂的一点区别。另外，如果买方为购得某种紧俏商品，以给付实物、金钱为诱饵，在账外暗中给予卖方一部分款项，这也是种商业贿赂行为，但仍不是回扣，只是商业贿赂的典型形式。因此，回扣的方向性对于判断是否为回扣也非常重要。 回扣仅是商业贿赂的一种表现方式。很多人片面理解了《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，时常能听到商业贿赂就等同于回扣的声音。这种观点需要加以更正。商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受“回扣”，但这不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品，或者买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。如果在审计实践中，或其他行政执法、司法裁判中只针对回扣来查处商业贿赂的，这将遗漏很多的商业贿赂案件。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪 第四节　破坏金融管理秩序罪　　　　第一百八十四条　银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。\n国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。