定金和认购书的区别

一、什么是定金？定金是债的一种担保方式，接受定金的一方不履行债务，双倍返还定金，交付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金，故应当首先了解定金所担保的债务是什么，之后再分析其得丧变更。认购书条款通常包括：（1）合同双方基本情况、（2）商品房基本情况、（3）价款与付款方式、（4）定金数额、（5）磋商期限、（6）定金处理规则。通说认为：认购书属于行将谈判的预约合同，与商品房买卖合同属于预约与本约之关系，其法律效力在于约束双方于约定期限内内就商品房买卖合同订立事宜继续磋商，以最大诚意促使合同订立。签订认购书后出卖人必须保留房屋至约定磋商之日，此前不得另行定购或转售，但买受人不能如期而至则可能坐失商机；买受人享有优先购买权，但出卖人另行订购或转售则无法实现权利。为保证双方如期进行磋商，认购书配置定金条款，以定金的得丧变更制约双方如期进行磋商，出卖人可以保留商机，另行订购或转售则双倍返还定金，买受人享有优先购买权，自身原因而不能订立合同则丧失定金。据此可知，定金担保的是双方在约定期限内就商品房买卖合同订立事宜进行磋商，而非迫使一方必须订立合同，否则定金将变成陷阱或枷锁，其后果将是一方以丧失定金或双倍返还为代价而毁约，或者是一方被迫接受对方提出的不平等条款。二、商品房买卖合同中定金罚则怎么适用？《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”据此看出，应当区分买卖合同未能订立的原因，属于“不可归责于当事人双方的事由”，出卖人应当返还定金；属于“当事人一方原因”，适用定金罚则。结合定金所担保的债务，其得丧变更规则为：（1）认购书分为已决条款与未决条款，已决条款不得变更，需要磋商的是未决条款与已决条款的细节部分，进行磋商但不能达成一致而导致合同未能订立的，不适用定金罚则。(2)一方无故不在约定期限进行磋商或擅自改变已决条款而导致买卖合同未能订立的，适用定金罚则。（3）出卖人在磋商期限内未取得《商品房预售许可证》，或转售、抵押、出租商品房致使买卖合同未能订立的，应当双倍返还定金。（4）因不可抗力、意外事件、政策调整致使一方有正当理由而不能磋商或者迟延磋商的，不适用定金罚则。买受人是定金交付的一方，交付定金后若对房屋状况不满意，或者家属意见出现分歧、或者不能接受出卖人拟定的格式合同，或者新政策出台导致贷款不能办理时而决定不再购房时，如何圆满地退还定金？（1）继续与出卖人进行磋商。定金担保的是继续磋商义务，认购书中的已决条款仅是买卖合同中的小部分，未决条款与已决条款的细节部分具有很大的磋商空间，双方经过磋商后仍未未达成一致意见的，认购书解除，定金退还；如果未经磋商而径行提出不再购房，无权要求退还定金。（2）正确认识认购书中的磋商期限。磋商期限是磋商的起始时限，而非终止时限，该时限内双方启动磋商，而不是必须达成一致意见，更不是必须订立商品房买卖合同。（3）认购书中明确约定解约时间。启动磋商后经过几日可视为“达不成一致意见”？认购书可以约定：“买受人在磋商期限内与出卖人进行磋商，但双方未达成一致意见，期限届满之次日起超过___日的，本认购书自动解除，定金退还。”超过约定时限后，买受人有权要求返还定金。