反不正当竞争法草案存在的问题是什么问题

传统的观念是，侵权行为的发生与产生的后果是有形的，其产生地点是固定和静态的，因此根据产生相关侵权事实的地域作为确定管辖依据是理所当然的。 然而，笔者不完全同意这一观点，笔者认为，《民事诉讼法》和最高法院关于侵权结果发生地”的规定不完全适用反不正当竞争案件，在反不正当竞争诉讼中应当增加原告住所地作为诉讼管辖地，理由如下： 第一，从市场的角度看，被侵权人所在地应可作为司法管辖地。因为对企业而言，不正当竞争侵权行为的最终后果是非法地侵害其他经营者的市场利益。只要被侵权人与侵权人处于同一市场，侵权行为就势必会对被侵权人的市场利益造成损害。而在当今世界交通和信息传递业已极其发达，国际贸易、区际贸易司空见惯的情况下，对同一市场的理解不应当囿于人为的地域划分。由于当前市场主体之间、商品之间所达到的前所未有的关联性和流动性，使得同一产品即使在不同区域展开其营销活动，互相之间在市场利益上也肯定会存在此长彼消的竞争关系。因此，从市场营销和企业内部管理的双重视角来看，不正当竞争行为所产生的侵权结果决不会仅仅局限于侵权人营销活动的区域，其势必对被侵权人现有的以及将要占有的市场区域的多种经济利益直接或间接地造成损害。说得清楚一点，任何不正当竞争侵权行为，都不仅对被侵权人在比较直观的侵权行为地的营销活动造成不利，阻碍被侵权人对潜在市场区域的正常进入，而且还势必影响到被侵权人主要经营地（即住所地）的经营活动。竞争关系侵权类似媒体，不正当竞争侵权的结果是原告市场的萎缩，因此，不正当竞争影响所波及的市场地域均可理解为侵权行为的发生地和结果地。对这个市场的理解应该是广义的，即已包括被侵权人住所地。 第二，从损害结果看，被侵权人所在地应可作为司法管辖地。因为任何不正当竞争行为的直接后果是被侵权人的经济损失，而这种损失主要表现在两个方面，其一是市场的萎缩，其二是额外的支出。众所周知，市场的容量是相对固定的和有限的。侵权人的行为将直接导致市场供求发生变化，导致被侵权人产品市场占有率的下降、新市场区域开拓受阻等一系列后果，最终导致市场萎缩。市场萎缩的后果又进而造成产品积压，而产品积压将迫使其采取增加广告投入、加强产品宣传力度等补救措施以及重新调整产量计划甚至裁减人员等迫不得已的经营措施，由此便会产生额外的财务支出。显然，被侵权人的这些损失均系不正当竞争侵权行为所致，属侵权结果范畴。而且这些损失大多直接发生于被侵权人的主要营业场所（即住所地），因此，从这个意义上讲，被侵权人（即原告）的住所地也应理解为侵权行为结果地而成为审理案件的管辖地。 第三，从打击不正当竞争行为的及时性看，被侵权人所在地应可作为诉讼管辖地。因为除非是蓄谋已久的大规模侵权，否则，一般的异地发生的不正当竞争侵权行为在开始阶段并非都会立即对原告造成以上所述的侵权结果。在这样的情况下，按现行的法律规定，原告只能有上文提及的两种选择，要么到他认为能否受到公正司法保障存有疑问的地方去打官司，要么坐等侵权之火烧到自家门口才着手进行诉讼，维护其业已遭受严重侵害的合法权益。笔者认为，这种状况对原告而言是不公平的，而且与我国有关知识产权实体法的立法本意背道而驰。比如，《反不正当竞争法》就明确其宗旨为：优化市场环境，保护合法经营者和消费者的正当权益。现在许多合法经营者在受到不正当竞争侵权后，却因明显落后于现实社会经济发展的程序法规定而无法在适当的时间采取适当的措施，特别是选择合适的法院来寻求法律救济，这显然是讲不过去的。 第四，以原告住所地作为侵权行为管辖地这在最高法院的司法解释中已经有所突破。1998年，最高法院在其司法解释中对名誉权案件的侵权结果发生地作了这样的规定：人民法院受理这类案件时，受侵权的公民、法人及其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地”。在这一司法解释中最高法院既未说明为何对民事诉讼程序作如此变动的理由，也未对这一新的管辖原则设定任何附带条件。这其中所传达的信息是不容置疑的，那就是被侵权人知晓侵权即构成对自己的损害，而这种呈持续状态的损害（侵权结果）将始终伴随着被侵权人，因此，被侵权人的住所地理所当然地成为侵权结果发生地。笔者认为，既然在人身权方面的司法解释可以突破滞后的法律，在管辖权方面作此调整以利于被侵权人维护其合法权益，那么法律为何不能在维护经营者的合法经营权益方面为被侵权人提供同样的便利呢？何况，两者在权源上是一脉相承的，而对于一个国家的兴衰而言，后者所产生的影响远甚于前者。 笔者认为现行《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，对造假侵权的受害人行使诉权在管辖权方面的限制是不尽合理和有失公允的，因此，最高法院应当尽快地在关于反不正当竞争诉讼管辖权的问题上能有所突破，然后通过人大等权力机关通过立法予以规定，使受害方得以在其自身住所地人民法院或者与受害方有竞争关系的市场所在地人民法院请求司法救济。 2、关于法院证据保全问题。 笔者建议，可通过以下途径予以改进： （1）提高法院保全人员的专业化程度。 由于打假诉讼一般都涉及知识产权，而知识产权本身又决定了其具有技术含量高这一特征。因此，做这类案件的证据保全工作，保全人员不仅要熟悉企业经营运作，具有财会和资料管理方面的知识，还应有熟练操作电脑的技能，甚至还需要会一点外语。当然，如果对文学艺术作品、专利商标、安全认证标识及条形码有所了解那将更好。可是，令人遗憾的是，所有这些知识产权审判庭的法官所应特有的技能却是从属于立案庭的保全法官中很少有人能够具备的。 这种情况之所以发生，其根本原因在于人民法院运作机制的过于机械。目前法院为了保证其审判活动的公正性，针对不同的审理阶段设置了各自独立的组织机构和专门人员，立案专门由受理法官负责，诉讼保全由专门的保全法官负责，开庭审理则由审判庭的法官专门负责。笔者认为，这种基本上是各自为政，看似公正的运作机制，在具体操作时就暴露出其缺陷，尤其是审理知识产权案件时，即在诸如诉讼证据保全这样的重要的审理环节中，由于没有专业法官的介入和指导，将不可避免地影响该诉讼阶段审理活动的质量，使诉讼当事人的诉讼权利无法得到有效的行使。 对上述问题，笔者建议可以采取由知识产权审判庭选派一名专业法官，长期派驻该法院的立案庭，专门负责知识产权案件的受理和正式开庭前的各项审理工作，包括参与诉讼保全和主持双方证据交换的预备庭等。这样做可以基本弥补上述缺陷，而且采用这种方式至少有以下两项优点： ①它保证了在审理活动的各个环节均是在更具专业水准的法官主持下进行，也使得证据保全这一审理阶段的审判质量有所保障，同时也更容易使各个环节的工作协调一致。 ②它消除了由于各审理环节各自为政而必然存在的大量衔接工作。这将不仅提高工作效率，同时也避免了因主审法官过早介入而可能产生先入为主的不公正情况。 （2）严格执法。 执法必严”是我国一项基本司法原则。在法院的审判活动中，这项原则更应得到充分的体现。可是现实的情况却实在是不尽如人意。究其原因，笔者以为，这与我国司法实践中长期以来存在的重刑轻民”（因为前者是敌我矛盾，而后者则是人民内部矛盾），重实体轻程序”（因为实体问题事关原则，而程序问题仅及方法而已）等观念有关。不可否认，在当时的历史条件下，上述观念有其合理性。但时至我国法制已逐步健全的今日，司法机关的执法活动显然不应该再受其影响。我历来认为在和平时期，没有什么比国家的审判活动更具有权威性和更能体现国家强制力的威慑性了。而这一权威性和威慑性主要是通过严格执法来予以实现的。因此，我衷心希望我们的法院能够在强化法庭审判工作的同时，对诸如证据保全等庭前审理阶段也给予应有的重视，配备专业人员，加大证据保全执法力度，使得前述法律的尴尬”不再重演。 3、关于被侵权人的经济补偿问题。 笔者建议可作如下改进： 对上述弊端，笔者建议作以下改进： （1）把有关受害方的损失评估这项工作交由专业部门来完成。依靠拥有专业知识和科学测算手段的评估机构来对侵权后果进行定量分析，其准确性和客观性无疑会大大增强。而且采取这种做法对司法实践还有两个好处：一是法院的裁判能够建立在一个更公正、更准确的基础上；二是也减轻了对此并不内行的法官和律师的负担，使他们能更专注于相关法律问题的研究和判断。 （2）施行惩罚性赔偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照现有的实际损失或实际获利的事实，还应当根据侵权行为的性质再判令造假者承担相应的惩罚性赔偿责任。当今世界，在民商事纠纷中对于恶意违反诚实信用而造成他方损失的当事人，专门另处惩罚性赔偿，已经成为各国民事赔偿制度的通行作法。所以，增设惩罚性赔偿的司法救济措施，还有利于未来我国司法制度与国际司法制度的接轨。 4、关于专利效力的司法确认方面。 笔者建议，对专利无效问题的确认可考虑采用双轨制，即对实用新型和外观设计专利的有效与否，既可由专利机关受理审查，也可由法院来进行司法审查。这就象我国以前对经济合同的效力问题的处理也实行双轨制一样，即工商行政管理机关和法院对合同的效力都有确认权。对专利的效力问题，我们不应片面强调专利机关的行政权力而排斥法院的司法权力。既然法院对发明专利的效力问题可以有终审权，那么赋予法院在专利侵权诉讼中对实用新型和外观设计专利的效力问题直接进行审查又何尝不可呢？在采取双轨制的情况下，法院在审理专利侵权案件时，可以根据对原、被告双方证据的审查确认系争专利是否有效，如有效则不因无效请求而中止审理；如无效则驳回原告请求。 而当专利审查机关和法院对实用新型和外观设计专利的有效与否审查同时进行时，对可能会发生的裁决上的冲突问题，应当强调司法审查权大于行政审查权，即一旦司法审查与行政审查发生冲突时，行政审查应当退出，即撤销行政审查程序，而让位于法院的司法审查程序。 5、我国国内立法和国际法的接轨工作应加速进行。 今年4月，我代理了一家瑞典国际知名企业对上海、广东等地的近十家企业造假行为提起诉讼。该案所涉及的一个法律适用问题引起了我对这方面问题的关注。在被告的答辩理由中有一条引人注目，被告认为瑞典公司没有举证说明其在中国大陆有市场营销行为，所以双方在中国大陆地区并没有形成市场竞争关系，故原告不能在中国诉请反不正当竞争司法保护。而我认为，根据我国参加的国际公约以及我国现行法律规定，原告是否在中国大陆实际销售产品，并不影响原、被告之间竞争关系的成立，也不影响对被告行为的法律定性和原告向中国法院行使诉讼权利。 《巴黎公约》第十条（之二）规定（1）本公约成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”。第十条（之三）规定：各成员国法院及有关行政机关要保证采取适当的法律救济，有效地制止对别国当事人的不正当竞争行为。 根据上述规定，作为缔约国的中国既对本国国民保证取缔不正当竞争，同时也向其他缔约国保证要有效制止在其管辖范围内发生的针对别国国民的不正当竞争行为。必须指出的是，此条规定并没有将该别国国民”必须进入一国的市场作为该国予以法律救济的前提条件。其立法意图很清楚，即对市场的理解不能局限于地域的界限。 虽然《巴黎公约》设定一缔约国对其他缔约国国民提供反不正当竞争的司法保护的义务，《公约》的缔约国也承诺承担这项义务，但是《公约》并没有规定缔约国应当具体采取什么样的法律措施来履行这项义务。而有效制止”不正当竞争行为的适当的法律救济手段”等措词的理解又具有很大的弹性。在这种缺乏明文法律规定的情况下，法院的裁判又何以为据？ 由此可见，我国的立法机构如果不能尽快对我国业已加入的国际公约的适用问题作出相应的立法和司法解释，那么将会使我国在履行国际义务时面临无章可循的境地。所以，我国国内法的立法和与国际法的接轨问题应当尽早予以解决。