法院开庭审理中的刑事诉讼回避有哪些规定的？

主体回避，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定，回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。尽管总体而言，从历史上看，我国现行的回避制度非常严格，而且比其他国家的类似制度还要严格一些，但在我国目前司法实践的实际运作中，这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消极的漠视，要么是积极、坚决的不执行，致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析： 第一，审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理”。这类特殊情形，有明文规定的是：审判人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为，除此之外，当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为，对于这些特殊情形的认定需有个标准问题，也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序，这在后面论及回避程序时将要详细介绍。 第二，离任回避。依照《回避规定》第4条，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定，内容为：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法喊炖戆讣？乃咚洗？砣嘶蛘弑缁と恕Ｇ笆龉娑ㄌ讣？／SPAN＞“提出异议，人民法院应当支持”，而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”，即无需异议直接回避。此处，我们认为还是应该赋予当事人异议权，否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序，要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”，否则如果当事人不当行使诉讼权利，或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求，都会造成诉讼权利的滥用，而有的法院过于照顾某些当事人的情绪，同意其不符合规定的要求，同样也会造成国家法律权威的降低，法官职业尊严的伤害，及诉讼拖延引起对方当事人的不满。 第三，诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。司法解释规定的理由是：“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷，但在立法技术上是欠考虑的，然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认，《法官法》第17条第3款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释，还是立法，笔者认为均存在如下缺陷： （1）这些规定与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利； （2）立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的，是司法人员的义务，而不可以此要求律师，律师的工作具有个人性，要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务，让律师回避无异于让当事人回避，而这于法于理都是说不通，也行不通的。 （3）律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是诉讼民主的体现，在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。 （4）未考虑地区差异，影响律师生存。《回避规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。 第四，回避主体中的审判人员。依照《回避规定》，审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外，人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题，均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避，应当赋予当事人以选择的权利，而且有些回避原因的出现还需当事人提出，否则法院也无力纠缠于细枝末节，我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度，如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人，如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时，则应直接回避，而无需浪费精力，以免作出鉴定后，却被认定为应当回避的情形。 第五，程序回避。按照《回避规定》第3条，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主，产生可能的预断，以避免当事人产生猜疑，这样参加了第一审案件审理的法官，即使因某种原因被调至上一级法院的，也不能再参与该案的二审审理；发回重审的案件，原审审判人员因已参加了原审审理，不得参与该案的重审，等等。根据《回避规定》的立法精神，笔者认为，发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审，而司法实践中，考虑到情况比较熟悉，加上很多基层法院书记员人手少，往往交由同一个书记员记录，让随案书记员“从一而终”，理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”，而未提及“书记员”，而实际上依据该规定，书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行，而且根据刑诉法第192条、第206条的规定，原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围，所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。 第六，法律责任。依据《回避规定》第8条，审判人员明知具有应当回避的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的，而故意不作出正确决定的，须依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。