劳动合同法第九十七条第三段对协解补偿金如何计算

劳动合同法 第九十七条内容为：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法 第十四条 第二款 第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法 第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。以下为支付补偿金的条件：第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、 第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。以下是补偿金的计算方法：第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。综上所述，协商支付的补偿金不应低于第四十七条的规定。由于是双方协商一致的，所以在实际处理的情况中常常会高于第四十七条的标准。上海的地方性法规有冲突之处，建议按劳动合同法处理。以下仅供参考：沪高法（2009）73号文第二十一条第（三）项针对《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，补充说如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》 第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。而在第二十一条第（二）项规定，“《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。”那么我们可以试想，假设甲、乙两名劳动者于1995年1月1日同时进入同一家单位工作（劳动关系存续期间一致），至2009年6月30日同时被该用人单位解除劳动关系（两人的工作年限均为1 4．5个月），在解除劳动合同前夕两人的月工资均在18000．00元人民币，超过上海市2008年度职工月平均工资三倍（329 2．00＊3＝987 6．00元），所不同的是，甲劳动者是被非法解雇，而乙劳动者是被依法解雇。因为甲劳动者是被非法解雇，其依照沪高法73号文规定可以拿到的赔偿金应当受到12个月封顶的限制，金额应该是：9876．00元／月＊12个月＊2倍＝237024．00元乙劳动者依照沪高法73号文规定可以拿到的经济补偿金为分段计算，在2008年1月1日之前不受封顶月数以及封顶金额限制，金额为：18000．00元／月＊13个月（2008年1月1日之前）＋9876．00元／月＊ 1．5个月＝248814．00元。也就是说，竟然出现了同样情况下非法解除要支付的赔偿金远远低于依法解除要支付的经济补偿金：非法解雇比其合法解雇成本更低！