表弟出去玩被绑架了，那么应该怎么算绑架罪呢？

绑架罪罪名源于1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》的规定，1997年新修改《刑法》正式设立绑架罪的法条罪名，从司法实践来看，在对该罪的犯罪构成特征、情形的认定和量刑尺度的把握上存在着较大分歧或困惑，主要表现在：一是非典型绑架罪与典型绑架罪之间法律的界定，比如勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪和敲诈勒索罪之间的法律界限问题；二是量刑困惑。由于对绑架罪的立法本意涵盖的内容在执行理解上有较大偏差，在司法实践中往往导致两个极端，要么在十年以上量刑，要么就按免予刑罚处罚处理，中间未设过渡刑。两者量刑差距之大，导致司法裁决的混乱。因此，有必要对绑架罪的罪名涵义、犯罪构成要件及其本质特征、罪与刑的冲突等问题加以探讨和研究。 一、关于绑架罪的立法涵义的理解 《刑法》第239条采用叙明罪状的形式，将绑架罪概述为＂以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的……＂ （一）从法条本身来理解，绑架罪应当包括并列的两种情形：一是以勒索财物为目的而绑架他人的行为，二是绑架他人作为人质以达到绑架者的主观目的行为。＂劫持绑架人质＂理所当然地包括在此定义之内，＂勒索钱财＂这个犯罪目的是区分罪与非罪、此罪与彼罪的主要界限，行为人主观目的的内容对于确定绑架罪起着决定性的意义。 （二）学理通说理解。在实践中，有的学者认为，如果立法者试图用列举方式穷尽勒索手段是不现实的。有的学者则认为绑架罪应当在立法体例上采用类似于《刑法》第二百四十条第二款＂拐卖妇女、儿童罪＂的罪状叙述模式。由于＂勒索＂一词本身的内涵具有不确定性，且外延又不周密。无法用列举的方式加以穷尽。按通说来理解，绑架罪应当是指以勒索钱财或扣押人质为目的，采用暴力、胁迫或其他方法，劫持他人作人质的行为。这里的＂其他方法＂主要是指除暴力、胁迫以外的一切可能导致他人人身自由遭受程度严重的强制性限制的一切范围。笔者以为立法者关注的绑架罪的概念应当是指那些利欲熏心、图财害命或以杀害杀伤人质为目的严重刑事犯罪分子，该类犯罪往往表现为手段极其残忍，主观恶性程度极深，社会危险程度极大。没有任何文献资料可以表明立法者极力规制的绑架罪的内涵囊括了现实中所有扣押人质的违法犯罪行为。 二、关于非典型绑架罪的转化 绑架罪的典型特征就是行为人以扣押人质为手段，以杀伤人质为要挟，勒令在一定时间内交付一定数额的金钱或满足一定要求为条件以换取人质，因此它所侵害的客体既包括人质的人身自由，生命健康权，也包括公私财产的所有权。而在司法实践中，某些非典型的绑架罪在具备了绑架罪的基本构成要件时，也可以转化为绑架罪。实践中主要是指索债型非法拘禁罪的转化。由于我国《刑法》第238条规定：＂为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处＂，所以在司法实践中往往导致这样的错误认为，即基于索债为目的，均以非法拘禁罪论，正因为绑架罪和非法拘禁罪在客观方面均表现为非法限制人身自由，故非法拘禁罪也可以由＂绑架＂来完成①，二者在实践中极易产生混淆。 （一）绑架罪与非法拘禁罪的学理界定 绑架罪与非法拘禁罪在客观方面均表现为行为人以暴力、胁迫和其他方法非法剥夺和限制人身自由，但在客观上的相似性并不能混淆两者之间的质的区别。首先，在主观上，表现为行为人主观犯意的目的和故意的内容不同。绑架罪的主观动机是勒索钱财或其他非法利益，绑架扣押人质只是实现主观目的手段，而非法拘禁罪主观意图就是为了非法限制他人人身自由；其次在客观方面，表现为对被害人人身自由限制性程度不同，使用方式方法（手段）也有差异。在绑架案中，行为人一般都采取超强度的暴力等手段，致使被害人不能反抗，无法反抗和不敢反抗，一般在被害人掳离住所置于偏僻荒野之处，给被害人的心理造成极大恐慌。而非法拘禁罪一般表现为行为人低强度限制人身自由。再次在案件发生的因果关系上，前者表现为行为人和被害人之间一般没有恩怨和其他往来，行为人的目的就是通过绑架的实施达到勒索钱财的目的，或通过扣押人质获取其他非法利益，而后者较多的表现为行为人与被害人之间因纠纷和其他利害关系而产生，在案发的起因上，被害人往往有过错。此外两者在责任主体的要求上和量刑上都存在很大差异。 （二）非典刑绑架罪的转化的司法认定 所谓转化罪指的是行为实施某种较轻的犯罪时，由于相关连带的行为同时又触犯了另一个较重的犯罪时，刑法规定以较重的罪论处。如聚众斗殴致人重伤或死亡就属于这种情况。非法拘禁罪在具备某些条件时可以转化为绑架罪。陈某先后三次借5000元钱给吴某用于生意经营，并约定还款日期，到期后陈某多次向吴某索款未果，遂生扣押吴某儿子以索取债务之念头，陈某将吴的儿子劫持到一住所内，用电话勒索吴人民币40000元，声称如不交付算数赎金即行撕票，吴报案陈被抓获。从该案例看，陈的行为开始属于典型的扣押人质以索取债务，但陈除了索取与吴本身的债务关系外，又转念向吴勒索40000元，至此，陈的主观犯罪故意的内容已发生变化，其行为具有以勒索钱物为目的的绑架罪构成的全部要件，法院最后以绑架罪判处其十年徒刑。 这里有立法者亟待解决的问题。一是索债型非法拘禁罪转化为勒索型绑架罪的情形认定。以索取债务为目的，勒索多少数额的钱财，即可转化为绑架罪的问题②，这种是基于犯罪行为人与被害人之间债权债务关系明确情况下的罪刑转化。二是如何解决债权债务不明情况下，索债型非法拘禁罪的转化问题。笔者认为，考察该罪的转化，既要考察行为人主观直接故意的内容，审查其犯罪的目的和动机是否出于勒索钱财为目的，又要考察该罪转化的范围和条件的特定性，也就是行为人是否已具备了绑架罪构成的全部要件，而不能简单的以结果论，即必须将主观目的、犯意的内容与客观方面的行为相结合来综合评判。 三、关于绑架罪的犯罪形态及罪数形态的评定 司法实践中，对于绑架罪的既遂及未遂的认定标准，行为人在实施绑架过程中致被害人重伤或死亡是否以数罪并罚论处历来有分歧。 （一）绑架罪的既遂与未遂和中止。 犯罪既遂是指某一行为符合刑法规定的具体犯罪构成的全部要件。实践中，有的人认为只要绑架行为实施完成，即构成犯罪既遂，也有人认为应当以是否实际取得财物利益或其他非法利益为判断既遂行为的标准。笔者认为，评判既遂未遂不能简单地从犯罪行为的客观表现形式上机械地分析，绑架罪客观行为应当视为单一行为而不是双重行为，应当以绑架行为是否已实际控制了被害人质，并将其置于自己实际支配之下为标准，如果行为只实施了暴力、胁迫或其他方法，并未对人质的人身实际控制，不构成既遂，那种以是否实际取得钱财或其他非法利益为客观评判标准是简单的结果论。王某因赌博输了钱，就产生绑架小孩A的念头，一日上午将A绑至一偏僻的旧房内，要求A的父亲送5万元钱。后见A苦苦哀求，王将小孩放掉。对此案的犯罪形态的认定直接关系到王的量刑，有人主张绑架既遂，有人主张绑架未遂，还有主张绑架（中止），这样偏差缘于对绑架罪既遂的标准的不同理解。很显然，王某在实施绑架行为以后，由于自动放弃继续勒索行为，结束控制被害人处于的不法状态，应当以中止犯论处。 （二）绑架罪的罪数形态问题 从司法实践分析，绑架罪罪数形态的认定主要存在于以下二种情形：一是在绑架罪实施过程中又犯其他罪刑，二是实施组织罪行为过程中又犯绑架罪的，本文仅就第一情形加以探讨。我们知道绑架罪侵犯的是复合客体，犯罪行为人侵害的不仅是被害人的人身健康，有时还涉及到生命及健康权。 1、致人重伤或死亡的情形。犯罪分子在绑架行为实施过程中，除了非法劫持人质剥夺其人身自由权，有时还造成被害人重伤和死亡结果的发生。是否定绑架罪和故意伤害罪、故意杀人罪，实行数罪并罚？笔者认为，这种情况下，不应按数罪并罚来处理，行为人实施绑架致人重伤、死亡结果的发生有时并不是犯罪分子追求的结果，而是绑架行为的连带行为，这种严重的法律后果并非出于行为人主观上的两种独立的犯意，也非两个独立行为，刑法理论上称之为想象竞合犯，即行为人出于一个故意，实施一种行为＂绑架殴打致人重伤或死亡。＂结果触犯数个不同罪名，是想象的数罪而不是实质数罪，应当择一重罪处断，以绑架罪结果犯量刑处罚。因为重伤或死亡作为绑架罪判处死刑的法定情节，作为包容犯可作绑架情节从重处罚③。 2、绑架人质同时劫取财物。关于这一点理论界分歧很大。行为人A绑架被害人B之后，同时又劫走B身上人民币3000元。某法院以绑架罪情节从重处罚，判处有期徒刑十五年。对此笔者持有异议。理由有： （1）从主观目的内容看，行为人绑架被害人是出于勒索钱财为目的，在未抢劫被害人钱款之前，其目的具有单一性，见被害人钱物后，又采取暴力、胁迫等手段劫走现金3000元，符合我国刑法关于抢劫罪的全部构成要件，应该将绑架行为和劫钱行为看作是在两种不同主观意识支配下的两个独立犯罪行为。 （2）刑法关于绑架罪和抢劫罪并未规定两者可以相互吸收和包容。 （3）对已满14岁未满16周岁这一年龄段犯绑架罪，一般情节未规定负责刑事责任，可定抢劫罪以解决这一责任或缺的问题。综上所述，应定绑架罪和抢劫罪，实行数罪并罚④。 3、绑架杀害人质后又劫取财物 绑架杀害人质定绑架罪无疑，那么人质被害后，犯罪行为人劫走财钱是否应当作为绑架罪从重量刑情节考虑？抑或是一个独立的罪名？笔者认为，犯罪行为人杀人又劫财是出于两个犯意和两个行为，结果触犯二个罪名，应当以绑架罪和盗窃罪并处。 四、关于绑架罪的罪与刑的冲突 综合我国刑法分则所有罪名中，严重刑事犯罪的量刑起点均是3年，唯独绑架罪是以10年为起点刑，且未设＂情节严重＂或＂恶劣＂的规定，这种＂高下限，无上限＂的立法量刑模式，即使在国外的立法中也不多见，足见立法者对绑架罪的社会危害性严重程度的关注。按照常规立法惯例，量刑幅度不宜过严窄，以便让操作者有足够的自由裁量空间利于操作，也是罪刑相适应原则的具体体现和要求，但绑架罪这种近乎严酷的量刑规定已让裁决者几乎没有回旋余地，这种罪与刑的冲突已在司法实践中逐渐显现出来。看以下两则案例： 案例1，张某与王某夫妻关系不睦，王与同村顾某有男女关系，王即与顾同居生活。张要求妻子王某与其离婚未果，张即产生绑架顾的儿子以逼迫顾家交出王某以便达到离婚目的，张遂到学校强行带走顾的儿子，同时拨打110告知自己的行为，然后用刀背架在被害人脖子上，要求王某出面，在其妻王某和公安人员到场后，张随即扔掉菜刀，释放了被害人，随公安人员到当地派出所接受讯问处理。检察机关以绑架罪提起公诉，建议对张某在十年以上量刑。 案例2，井某、潘某谋划绑架人质吴某勒索钱财，遂将吴某骗到另一住处，用电话勒索吴的母亲提供10万元赎金，否则撕票，井、潘二人将绑架人质的过程告知好友朱某，朱表示不参与他们的绑架行为，后潘某又打电话要求朱某提供车辆一起与被害人亲属接头取钱，被公安人员当场抓获，检察机关对朱某以绑架罪共犯向法院提起公诉。 针对案例1，从刑罚的公平性角度出发，如果对张处以十年有期徒刑，则与常理明显不符，且有悖于刑法罪刑相适应的原则。不合乎绑架罪立法本意，具体理由有：（1）张某妻与他人在自己眼皮底下同居生活，对于任何一个男人来讲都是无法容忍的，张只是出于内心愤怒，情感一时冲动而实施了劫持人质的行为，与那些出于利欲熏心、图财害命和杀伤人质为目的犯罪，在主观上有着本质的区别。其主观故意的内容并不恶劣。（2）从张某实施犯罪的手段和结果上看，张虽有用刀架在被害人脖子的情节，但在劫持人质过程中，并未虐待、殴打被害人，犯罪手段和情节一般，犯罪行为人将自己的行为严格控制在较低的社会危险性程度范围之内。（3）从社会影响等要素出发，张某本身是婚姻家庭关系的受害人，只是出于一时冲动才实施了绑架人质的行为，其所遭受的不幸，值得社会同情，如果我们撇开张某的犯罪主观目的、手段、社会危害性程度和社会影响等量刑要素，一味追究刑罚的量刑要求，最终势必导致刑法司法公正的丧失。最后法院并未采纳检察机关的量刑建议，而是综合以上诸要素，按照刑法第三十七条规定，对张某以绑架罪处以免予刑事处罚。这一判决表明，社会危害性程度和罪刑法定原则，并不是水火不相容的关系，＂罪刑法定原则并不意味着要求刑法规范的机械的、绝对的执行＂⑤。 从案例2分析，朱某并未参与绑架罪的犯意谋划，也未参与绑架罪具体行为的实施过程，只是在知道潘、井二人实施了绑架人质勒索钱财之后，出于朋友义气，驾车前往接头地点，其主观上并没有出于勒索钱财的故意目的，客观上也未实施绑架人质的行为，他是在绑架罪行为实行终了以后才参与进去，在客观上起到了协助作用，其行为的社会危害性和主观恶性都不恶劣，如果对朱某以绑架罪处以十年以上有期徒刑，或者认定为从犯判他个六、七年的话，则明显与其罪行不相适应，法院最终以绑架罪共犯判处朱某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金，被告未上诉，公诉机关亦未抗诉。 综合以上所述，评判绑架罪的犯罪特征及其量刑机制，绑架罪的立法缺陷是显而易见的，立法者关于绑架罪的本质指向主要是针对那些图财害命或扣押人质以达到明显不法目的犯罪类型，即针对犯罪手段极其恶劣（比如带有黑社会性质的绑杀撕票勒索钱财），主观恶性和社会危害性程度都十分严重的绑架犯罪。如果象以上两则案例中对绑架行为不分情节，社会影响等量刑要素，一概追求刑罚的公正性，那将导致罪刑相适应的刑罚基石原则的丧失。基于以上弊端，笔者认为，除提高绑架罪的立法技术外，对本文所涉及的罪刑转化以及罪刑不相应的问题在立法上加以规制，重置罪名和量刑规则。可增设对＂犯罪情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑＂的处罚原则，以利于罪与刑的相协调。