国际商业惯例独立调整合同的可适用性是怎样的？

除上述有关效力根据的争论外，国际商业惯例在现实中能否担负独立调整合同的作用也是引发各种争议的焦点问题之一。按照美国学者哈赫特(Keith Highet)的观点，[5]624能够独立调整合同的法律规则或者“法”必须符合这样的标准：即，一般可适用性;权威性和连贯性;相对可预测性;明显的公平性。而对国际商业惯例的可适用性表示质疑的学者指出其至少在以下三个方面难以符合上述要求： 首先，不具有一般可适用性。从社会学的观点出发，惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下，方能成立。[8]而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，所以从法的观点来看，不存在所谓的“国际惯例”[3]228。 其次，缺乏可预测性。导致国际商业惯例不可预测的根本原因在于其不确定性，而对国际商业惯例的最普遍的批评也正在于此。③[9]182有学者认为，国际商业惯例所可能带来的任何益处都是“以牺牲确定性为代价的”。[10]536 第三，在利益平衡和保护方面不完善不公平。法国学者巴迪福尔在论及非国内规则的适用条件时认为，在解决合同的法律适用问题时，必须考虑诸如公益、处于弱势地位的当事方利益及第三方利益的保护问题。[11]而国际商业惯例往往只反映商业团体自身的利益追求而忽视国家、社会利益与私益之间的平衡;[10]535另外，因国际商业惯例缺乏强制性规定，适用其调整合同将导致“合同有效性的问题，误述，不正当影响，惩罚性条款以及对弱方利益的保护都处于真空状态”[12]。 针对国际商业惯例的上述缺陷，一些国际法学者也试图从理论层面予以补救。例如，为弥补国际商业惯例在保护国家和社会利益方面的不足，法国学者哥德曼提出“跨国公共秩序”的概念，[13]691④主张国际商业惯例应受“跨国公共秩序”的限制。[3]215但从实践的角度看，其所界定的“跨国公共秩序”不仅过于笼统而难以操作，⑤而且也不足以排除不公平的国际商业惯例的适用。而施米托夫则寄望于国际组织的制法活动，强调作为商人法渊源的国际商业惯例必须是“由诸如国际商会、联合国欧洲经济委员会、国际法协会或其他国际组织制定的商业习惯性做法或标准”[2]266。只是其将国际商业惯例严格界定为国际组织的制法成果，又过分限制了国际商业惯例的范围，可能“抑制各种形式的试图统一各国商法的努力”[3]319-320。 事实上，从现有的状况看，不仅国际组织对惯例的编纂活动已经大大提高了国际商业惯例的可预测性，而且一些国际商业惯例因被国内法和国际公约纳入而更加确定和公平。⑥而在与国家或社会公共利益无关的范畴内，对国际商业惯例忽视国家或社会公共利益的批评也显然是没有意义的。而将目光放诸于未来，从各种国际商业规则的制定者对确定、统一和公平等价值的重视态度看，我们有理由相信将会有更具可适用性的国际商业惯例出现。这方面最典型的例证是国际统一私法协会所起草的《国际商事合同通则》，不仅对一些模糊概念规定了确定的内容，甚至比国内法的规定更为详尽和确定。⑦另外，《通则》中已经包含了一些强制性规定，反映了其在保障特殊利益方面的努力。⑧尽管《通则》目前尚不是国际商业惯例，但其规定的合理性使其被广泛接受和适用的前景值得期待。 因此，针对有关国际商业惯例可适用性的质疑，似乎可以借鉴塞尔登(Selden)的观点[14]来予以答复：国际商业惯例现在是否已经足够明确和公平以致可以被用来取代国内法来规范国际商事合同?今天的答案是“不”，但这一前景是可以预见的。而目前，一些发展成熟的国际商业惯例在某些特定的领域已经足以承担这一功能。因此，现在应探讨的不应是现有的国际商业惯例是否具有可适用性，而应是基于国际商业惯例现有不足的存在，为国内法认可哪些国际商业惯例以及在哪些领域认可国际商业惯例确定一个现实的标准。