非法批准征用占用土地罪中若干问题的司法认定

非法批准征用占用土地罪中若干问题的司法认定 一案情 案例1： 被告人王某元 G省W市大柳乡土地管理所所长。 1994年3月至1999年3月期间被告人王某元对该乡村民新建住宅的用地申请不按规定上报上级主管部门审批先后52次擅自做主将总计为12171平方米的耕地批给申请户建私房。在1997年至1998年国务院发文冻结审批土地期间王某元仍顶风作案非法批准占用耕地6641平方米。与此同时王某元将在非法批地过程中收取的耕地占用税和土地管理费随意侵吞和处置其中3 16万余元被其侵吞挥霍 3．58万元未入帐 5211余元被当作奖金发放或以招待费名义列支。 案例2： 被告人杨某宝原S省A县土地管理局局长。 被告人杨某宝在担任S省A县土地管理局局长期间违反(土地管理法)关于(以协议方式出让国有土地所有权出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”的规定四次违法批准出让金低于国家确定最低价的国有土地使用权出让合同。在此 过程中杨某宝共收受报批人8．5万元财物。 二问题 1．如何认定非法批准征用占用土地罪的主体要件 2．如何认定非法征用占用土地罪的客观方面要件 3．如何理解非法征用占用土地罪罪与非罪的界限 4．如何区分非法征用占用土地罪与受贿罪的牵连关系 （三）研讨 刑法第411条规定了非法批准征用占用土地罪：“国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规；滥用职权非法批准征用占用土地……情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑。”根据该条规定非法批准征用占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地情节严重的行为。在非法批准征用占用土地罪的具体司法认定中主要应当注意以下几个问题： （一）非法批准征用占用土地罪的主体特征 非法批准征用占用土地罪的主体是特殊主体即只有国家机关工作人员才能构成。主要是指国家土地管理行政部门具有一定职权的工作人员但并不仅限于此其他无审批权的工作人员超越职权范围审批的有可能构成本罪。根据(土地管理法)第5条的规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地管理工作机构由省自治区直辖市根据情况确定。乡级人民政府负责本行政区域内的土地管理工作。”具体来讲主要是指各级人民政府及其土地行政管理部门中对土地的征用占用有审批权力的工作人员。 （二）非法批准征用占用土地罪的客双方面特征 非法批准征用占用土地罪在客观方面表现为徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地情节严重的行为。具体来说认定该罪客观方面应注意以下几点： 1．徇私舞弊。是指为了个人私利私情使用弄虚作假的手段实施犯罪o 2．违反土地管理法规。是指违反《土地管理法)《森林法)(草原法》(土地管理法实施条例)以及有关行政法规中关于土地管理的规定。 3．滥用职权。滥用职权的表现形式大致可归纳为以下两种：一是非法地行使本 人职务范围内的权力。如土地行政管理部门的工作人员有权批准征用占用土地而行为人利用这一权利对不符合征用占用土地的申请人批准征用或占用土地。二是行为人超越其职权范围而实施有关行为。如其他行政部门非法地行使土地征用占用审批权力越权批准申请人征用占用土地。 4．非法批准征用占用土地。本罪客观方面具体包括两种行为：一是非法批准征用土地的行为。所谓土地征用是指为了国家建设将集体所有的土地收归国有而使用的行为。二是非法批准占用土地的行为是指非法批准土地改变用途和超过规定的面积而占用土地等情形。具体来讲非法批准征用占用土地的行为主要包括以下类型： (1)无权批准征用土地而批准。《土地管理法)及其《实施条例》对征用土地的批准权作出了明确规定。 (2)超越批准权限批准征用土地。根据《土地管理法》及其《实施条例)的规定征用土地的审批权限如下：国家建设征用农民集体土地应依法报国务院或省自治区直辖市人民政府批准。征用下列土地由国务院批准：一是基本农田；二是基本农田以外的耕地超过35公顷的；三是其他土地超过71公顷的。征用上述土地以外的土地的由省自治区直辖市人民政府批准并报国务院备案。在实践中一些行为人往往超过自己有权批准的面积批准征用土地。 (3)不按照土地利用总体规划确定的用途批准征用土地。根据{土地管理法》及其相关法规规定各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划国土整治和资源环境保护的要求土地供给能力以及各项建设对土地的需求组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划应当按照以下原则编制：一是严格保护基本农田控制非农业建设占用农用地；二是提高土地利用率；三是统筹安排各类各区域用地；四是保护和改善生态环境保障土地的可持续发展利用；五是占用耕地与开发复垦耕地相平衡。土地利用总体规划实行分级审批。省自治区直辖市的土地利用总体规划报国务院批准；省自治区人民政府所在地的市人口在111万以上的城市以及经国务院指定的城市的土地利用总体规划报经省自治区人民政府审查同意后报国务院批准；其他土地利用总体规划逐级上报省自治区直辖市人民政府批准；其中乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市自治州人民政府批准。土地利用总体规划一经批准就必须严格执行。经批准的土地利用总体规划韵修改必须经原批准机关批准；未经批准不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。 (4)违反法律规定的程序批准征用土地。根据(土地管理法)等的规定征用土地应当遵守法定的程序。以征用农用地为例根据(土地管理法实施条例：)的规定能源交通水利矿山军事设施等建设项目确需要使用土地利用总体利用规划确定的城市建设用地范围以外的土地涉及农用地的按照以下规定办理：第二建设项目可行性研究论证时由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。第二建设单位持建设项目的有关批准文件向市县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请由市县土地行政主管部门审查拟订农用地转用方案补充耕地方案征用土地方案和供地方案(涉及国有农用地的不拟订征用土地方案)经市县人民政府审核同意后逐级上报有批准权的人民政府批准；其中补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用方案时一并批准(涉及国有农用地的供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。 第三农用地转用方案补充耕地方案征用土地方案和供地方案经批准后由市县人民政府组织实施向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的由市县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订有偿使用合同；划拨使用国有土地的由市县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地涉及农民集体所有的未利用土地的只报批征用土地方案和供地方案。(5)违反土地利用总体规划非法批准将农用地改为建设用地。(6)批准农村村民非法占用土地新建住宅。(7)非法批准占用耕地建窑建坟或者擅自在耕地上建房挖砂采石采矿取土等。 (8)非法批准基本农田发展林果业和挖塘养鱼。 (9)其他非法批准占用土地的行为。 5．土地。本罪的犯罪对象是土地。根据全国人大常委会2111年8月31日通过并发布施行的《关于刑法第二百二十八条第三百四十二条第四百一十条的解释)规定是指耕地林地等农用地以及其他土地。 6．情节严重。对于何为非法批准征用占用土地罪之“情节严重”的具体标准根据最高人民法院2111年6月19日发布的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定是指以下几种情形：(1)非法批准征用占用基本农田11亩以上的；(2)非法批准征用占用基本农田以外的耕地31亩以上的； (3)非法批准征用占用其他土地51亩以上的；(4)虽未达到上述数量标准但非法批准征用占用土地造成直接经济损失31万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。在此还有必要介绍一下非法批准征用占用土地罪适用第二量刑档次的条件“致使国家或集体利益遭受特别重大损失”的具体含义。根据lt;关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释)第5条的规定是指以下几种情形：(1)非法批准征用占用基本农田21亩以上的；(2)非法批准征用占用基本农田以外的耕地61亩以上的；(3)非法批准征用占用其他土地111亩以上的；(4)非法批准征用占用土地造成基本农田5亩以上其他耕地11亩以上严重毁坏的；(5)非法批准征用占用土地造成直接经济损失51万元以上等恶劣情节的。 (三）非法批准征用占用土地罪罪与非罪界限的区分 非法批准征用占用土地罪罪与非罪的区分中主要应当注意以下几个标准： 1．是否符合主体要件。非法批准征用占用土地罪的犯罪主体是特殊主体只有国家机关工作人员才可以构成。非国家机关工作人员不能构成本罪。根据刑法第93条第1款的规定国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。第93条第2款规定的准国家工作人员不能构成本罪。 2．主观方面是否属于故意。非法批准征用占用土地罪在主观方面属于故意过失不能构成本罪。 3．是否属于非法批准。非法批准征用占用耕地是构成本罪的条件之一如果行为人是根据土地管理法规在其职权范围内合理地批准申请人征用占用土地的申请则属于合法行为谈不上构成犯罪的问题。 4．是否属于非法批准征用或占用土地。刑法第411条只将非法批准征用土地和非法批准占用土地两种行为规定为犯罪而没有将非法批准此外的其他违反土地管理法规的行为规定为犯罪如非法批准不符合法定条件的土地使用权出让合同抵押合同租赁合同转让合同等所以实行后种行为不构成犯罪。 5．是否属于情节严重。根据刑法第411条的规定非法批准征用占用土地罪属于情节犯在具备客体主体主观客观方面等要件的基础上还应当具备“情节严重”这一综合性要件所谓“情节”既包括犯罪构成之客体客观方面主体主观方面的因素还可以包括构成要件之外的其他因素如一贯表现悔罪态度等。如果国家机关工作人员虽然徇私舞弊违反国家土地管理法规非法批准征用占用土地的行为但是综合来看尚未达到“情节严重”的程度的就不构成犯罪只能作为一般的土地行政违法行为处理。对于何为“情节严重”的具体标准根据最高人民法院2111年6月19日发布的(关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释)第4条的规定是指以下几种情形：(¨非法批准征用占用基本农田11亩以上的；(2)非法批准征用占用基本农田以外的耕地31亩以上的；(3)非法批准征用占用其他土地51亩以上的；(4)虽未达到上述数量标准但非法批准征用占用土地造成直接经济损失31万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。 （四）正确处理非法批准征用占用土地罪与受贿罪的牵连关系 在司法实践中国家工作人员在徇私舞弊非法批准征用占用土地的过程中大多同时收受他人的财物甚至索要他人财物。对于此类案件我们认为构成牵连犯非法批准征用占用土地的行为是手段行为(为他人谋取利益)收受他人贿赂是目的行为。对于这种刑法没有明确规定处断原则的牵连犯应当根据理论上的一般原则从一重罪从重处罚。即行为人同时触犯受贿罪和非法批准征用占用土地罪二罪名应当根据处罚较重的罪名论处。需要指出的是不能以法定最高刑来判断哪一犯罪为重罪。而应当根据行为人所应当适用的具体法定刑幅度的上限和下限的比较来确定哪一犯罪为重罪。 综合以上对非法批准征用占用土地罪认定中若干问题的分析我们认为：案例1中被告人王某元身为国家机关工作人员(G省W市大柳乡土地管理所所长)徇私舞弊违反国家土地管理法规滥用职权非法批准将占用耕地建私房且属多次实施累积1万余平方米已经达到情节严重的程度。其行为已经构成非法批准占用耕地罪。同时其把收取的耕地占用税和土地管理费随意侵吞也符合贪污罪的构成要件。应当以非法批准征用占用土地罪和贪污罪二罪并罚。案例2中被告人杨某宝身为国家机关工作人员(S省A县土地管理局局长)徇私舞弊违反国家土地管理法规滥用职权非法批准不符合法律规定的国有土地使用权出让合同(出让金低于国家确定最低价)。但是根据罪刑法定原则此种行为不属于刑法第411条所规定的“非法批准征用土地”和“非法批准占用土地”两种行为之列。因而不能以非法批准征用占用土地罪论处。但是对于其收受报批人财物的行为应以受贿罪论处。 (陈志军) 非法批准征用占用土地罪 二刑法典的规定 第四百一十条国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地或者非法低价出让国有土地使用权情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑。 三相关立法解释和司法解释 全国人民代表大会常务委员会：关于《中华人民共和国刑法)第二百二十八条第三百四十二条第四百一十条的解释2111年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过刑法第二百二十八条第三百四十二条第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法森林法草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。 刑法第四百一十条规定的“非法批准征用占用土地”是指非法批准征用占用耕地林地等农用地以及其他土地。 最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释2111年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过法释[2111)14号 第四条国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地具有下列情形之一的属于非法批准征用占用土地“情节严重”依照刑法第四百一十条的规定以非法批准征用占用土地罪定罪处罚： (一)非法批准征用占用基本农田十亩以上的； (二)非法批准征用占用基本农田以外的耕地三十亩以上的； (三)非法批准征用占用其他土地五十亩以上的； (四)虽未达到上述数量标准但非法批准征用占用土地造成直接经济损失三十万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。 第五条实施第四条规定的行为具有下列情形之一的属于非法批准征用占用土地 “致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”： (一)非法批准征用占用基本农田二十亩以上的； (二)非法批准征用占用基本农田以外的耕地六十亩以上的； (三)非法批准征用占用其他土地一百亩以上的； (四)非法批准征用占用土地造成基本农田五亩以上其他耕地十亩以上严重毁坏的 (五)非法批准征用占用土地造成直接经济损失五十万元以上等恶劣情节的。 第九条多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的或者一年内多次实施本解释规定)行为未经处理的按照累计的数量数额处罚。 最高人民检察院人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)2111年7月21日最高人民检察院第九届检察委员会第92次会议通过 高检发[2111)13号 十九非法批准征用占用土地案 (一)重大案件 1．非法批准征用占用基本农田二十亩以上的； 2．非法批准征用占用基本农田以外的耕地六十亩以上的； 3．非法批准征用占用其他土地一百亩以上的； 4非法批准征用占用土地,造成基本农田五亩以上其他耕地十亩以上严重毁坏的； 5非法批准征用占用土地造成直接经济损失五十万元以上的。 (二)特大案件 1非法批准征用占用基本农田三十亩以上的； 2．非法批准征用占用基本农田以外的耕地九十亩以上的； 3．非法批准征用占用其他土地一百五十亩以上的； 4．非法批准征用占用土地造成基本农田十亩以上其他耕地二十亩以上严重毁坏的； 5．非法批准征用占用土地造成直接经济损失一百万元以上的。 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)1999年8月6日最高人民检察院第九届检察委员会第41次会议通过高检发释字[1999]2号 (十九)非法批准征用占用土地案(第411条) 非法批准征用占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地情节严重的行为。 涉嫌下列情形之一的应予立案： 1．一次性非法批准征用占用基本农田1．67公顷(11亩)以上或者其他耕地2公顷(31亩)以上或者其他土地3。33公顷(51亩)以上的； 2．12个月内非法批准征用占用土地累计达到上述标准的； 3．非法批准征用占用土地数量虽未达到上述标准但接近上述标准且导致被非法批准征用占用的土地或者植被遭到严重破坏或者造成有关单位个人直接经济损失21万元以上的； 4非法批准征用占用土地影响群众生产生活引起纠纷造成恶劣影响或者其他严重后果的。 四附则 (三)本规定中的“直接经济损失”是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁减少的实际价值。间接经济损失”是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支费用等。 四指导性意见 目前暂无相关指导性意见 五典型案例 1997年刑法施行后 (刑事审判参考)(人民法院案例选)及(最高人民法院公报)尚无相关案例公布。