公司合并不受垄断如何判断

一企业合并构成垄断的认定原则（一）合理原则合理原则是首创于美国判例法的一项法律原则。该原则产生的背景是：《谢尔曼法》虽然措词严厉但因规定得不明确因此在实践中难以操作。于是1911年美国最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条和第2条。根据这一原则《谢尔曼法》所禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公严的方式”限制竞争的行为。这意味着限制竞争并不必然违法其中有些应在分析限制竞争合理与否之后再下断语。由于合理原则本身具有灵活性又体现了反垄断法的精神因而它备受各国法学家和法官的青睐已成为反垄断法的基石就如同诚实信用原则之对于民法一般我国法学家也对其推崇备至。由此笔者认为合理原则应成为认定企业合并构成垄断的首要原则运用该原则时应注意以下几点：1在企业合并的情况下适用合理原则法官不仅需要测度因合并被减弱的市场竞争的程度而且还应考虑有关市场竞争的各种情况。2要防止因适用合理原则过滥而导致法律适用的结果不稳定未能有力控制企业合并的状况。要解决这样的问题笔者认为一方面应有一定的标准来衡量企业合并综合考虑合并引起的效果如经济的集中足以导致企业间的协调足以引起限制竞争的独占等；另一方面应用时需考虑其它原则的运用也就是说单纯适用合理原则是难以恰当地解决认定企业合并构成垄断问题的。美国的实践也证明了这一点在对《谢尔曼法》采取合理解释后结果造成了该法保障企业自由的功能受到妨碍因此最高法院不得不对合理原则曲运用范围进行限制推定某些有害竞争的限制行为违反了《谢尔曼法》。（二）公益原则公益原则是指只有违反作为公共利益的自由竞争秩序时限制竞争的行为方成为反垄断法的限制对象。在反垄断问题上充分理解和认识公益原则是十分必要的。首先它有助于我们正确认识反垄断法的性质。反垄断法所保护的对象是有效的竞争秩序它具有以“国家之手”协调社会经济秩序的本质是经济法的核心内容故此应认为反垄断法属于公法性质。其次它有助于我们正确运用反垄断法。反垄断的目的也是追求利益“最大化”不过它所追求的是综合平衡利益的“最大化”也就是说将消费者企业与国家间的利益通盘加以考虑在它们之间产生冲突时以社会整体利益为优先。由于反垄断法的运用受到经济发展国际环境国家政策等诸多因素的制约灵活性强同其他部门法如刑法民法相比可操作性稳定性差。因此公益原则的指导作用尤为明显以致于须臾不可离开。再次公益原则有助于我们正确认识效率问题。换句话说企业合并所带来的高效率是否一定有益于社会公益从而是否应得到反垄断当局的准许？芝加哥学派在这一问题上持肯定态度该学派在竞争政策方面的基本观点是：市场结构是市场内部各个力量对比的反映在没有国家干预的条件下市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。此种观点尽管有合理之处但也不乏缺陷一是夸大了市场的自我调节能力；二是否定了对政府干预的切实需要；三是片面维护大企业的效率。关键之处在于把个别企业的效率当成了全社会的效率从而忽略了公共利益与个别效率的矛盾。总而言之公益原则是认定企业合并是否构成垄断的一块试金石。（三）破产公司原则破产公司原则是指如果合并企业能够证明参与合并的一方企业即将破产且符合相关条件合并可不受干预从而不被反垄断法所禁止的原则。根据美国法院的判例和司法部1968年的合并指南破产公司原则成为使企业合并得以豁免的主要理由。该原则不仅适用于企业的横向合并而且也适用于垂直合并和混合合并。然而由于企业破产在市场经济下是司空见惯的现象就必然要回答什么样的企业合并可以适用破产公司原则得到反垄断机构豁免的问题。美国最高法院在1969年公民出版公司一案中回答了这个问题即：不仅要证明被取得的企业已经没有偿付能力而且还要证明被取得企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业以便使合并对市场竞争的不利影。向比现在进行的合并对市场竞争的不利影响更小些。1992年美国司法部的合并指南进一步详细规定了破产参与合并而被豁免的条件。在我国目前经济形势下借鉴并适用破产公司原则在反垄断立法中对企业合并予以准许具有重要的现实意义。适用破产公司原则对企业合并予以豁免有利于充分发挥社会财富的作用有利于社会生活稳定和政治经济的安定避免大量工人失业和增加社会的不安定因素。国务院在1997年3月上旬召开的国有企业工作会议上提出：解决国有企业的困难要“坚决走减员增效规范破产鼓励兼并的路子”。尽管这样大企业参与的兼并对竞争仍有不利影响但此种不利必须比禁止此项合并给社会带来的不利结果要小正所谓“两害相权取其轻”。也正基于利害相较我们在进行控制合并立法时应对破产公司原则的运用采取谨慎态度对豁免的条件加以严格限制避免“摁倒葫芦起了瓢”的结局。二国外企业合并构成垄断的认定标准（一）干预和禁止合并的财产起始标准目前绝大多数发达国家都已制定了反垄断法干预合并的起始点也千差万别我们仅以美国为例加以介绍。于1914年颁布并生效的克莱顿法是美国控制企业合并的最重要法律1976年颁布的《哈特斯科特罗迪诺反垄断修订法》（Hart-Scott-RodlnoAntitr stImprovementAct）对克莱法的第76条补充了一个条款7A该条款规定了反垄断机构对合并进行实质性干预的基础：其一合并企业的销售额或其资产超过1亿美元而被合并企业的销售额或资产超过1111万美元；其二合并企业至少要取得被合并企业15％的财产或者股份或者被取得的股份或者财产至少达1511万美元。具备此条件的企业间进行合并须在合并前向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报。只有在当局未提出异议的情况下合并方可实施；如果合并企业违反该规定而实施了合并得被征收罚款。（二）企业合并构成垄断的综合审查标准1界定相关市场在追究一个合并是否对竞争有着限制性的影响时反垄断机构的首要任务就是确立相关市场也就是确立谁是竞争者。要弄清市场的范围必须考虑以下两个方面：第一是这些竞争的产品范围即相关的产品市场；第二是销售这些竞争性产品的地域范围即相关的地域市场。相关的产品市场也被称为物的市场在界定产品市场时法院首先要考虑的是：参与合并的企业究竟是生产相同的产品还是生产可替代的产品需求的交叉弹性越高就越难显示供应者处于支配地位。价格上涨太多或供给受到限制购买者将转而购买替代品。如果需求的交叉弹性低则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。地域市场也称为空间市场地理区域根据霍华德的观点有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。第一是产品的运费和其价值的关系例如水泥。由于水泥份量重而单位重量的价值很轻除了走水运外水泥这种产品的地域市场就是各个城市或类似的地域范围。其二是产品的易腐性。例如美国缅因州波特兰市的一般面包不可能与俄勒冈州的的面包相竞争因为它们各自销售的地域范围受到了产品易腐性的限制。2相关市场的集中度相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中生产集中在少数几家大型企业手中的程度。集中程度的衡量是一个非常复杂的问题。本文仅就两个最主要的集中度衡量方法：集中率与赫尔芬达尔指数（HerfindahI-Hirshmann-Indes简称HHI）其测定方法及其在法学中的运用与发展进行探讨。（1）集中率。集中率定义为行业中r个最大企业的产量在行业产出总量中占有的比重。该指数在美国1968年企业合并指南中得到了突出运用。该指南将市场区分为高度集中集中有集中趋势三种情况：高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75％的市场份额；集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75％；有集中趋势的市场是指从合并之时起推算市场上2至8个最大企业的市场份额在合并前的5年至11年内至少增长了大约7％。在一个高度集中的市场上如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4％或者分别达到11％和2％或者分别达到15％和1％司法部在就应干预这项合并。（2）赫尔芬达尔指数。该指数定义为在一个界定的市场上所有企业市场份额的平方和。美国1982年企业合并指南的一个重大改革就是改变了市场集中度的测定方法正式使用赫尔芬达尔指数依据该指数将市场分为三类集中状态。第一如果合并后市场的指数不足1111为非高度集中的市场；第二如果合并后市场的指数为1111至1811之间是中度集中的市场。如果合并使指数提高111个点以上反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响从而禁止这个合并；第三如果合并后的市场指数在1811以上则是一个高度集中的市场。如果合并使指数提高51个点以上当局就会认为该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力从而禁止这个合并。此后美国政府使用该指数的政策虽有摇摆但该指数始终是反垄断当局审查企业合并决定是否予以禁止的一个重要依据。3市场份额市场份额在合并案件的审查中同相关市场的集中度一样起着至关重要的作用。在美国特别是在审查垂直合并是否给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响时合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是最重要的因素。在布朗鞋公司一案中金奈公司在全国的皮鞋零售市场上仅占16％的市场份额然而美国最高法院认为：布朗鞋公司兼并金奈公司后布朗公司的竞争者就不能再向金奈公司销售大约811万双鞋。因为布朗公司是美国生产鞋的主要厂家金奈公司是全国最大的鞋店拥有351多个连锁店最高法院的结论是：这个行业中任何制造商和零售商的合并都不会象这宗合并对其他企业关闭了如此大的市场。4市场进入障碍美国司法部在干预一个合并时除了考虑市场集中度和合并对市场集中度的影响这两个因素外所要考虑的一个重要问题就是市场进入障碍也就是说该合并所涉及的市场是否为容易进入的市场该合并能否影响潜在的竞争者进入市场即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。1982年的合并指南对此做了规定。5经济效率芝加哥学派走上政治舞台以后美国司法部在审查合并时越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的借口。合并指南突出地反映了这一倾向。1982年的合并指南开始承认提高经济效益可以作为本来应当禁止的企业合并得到豁免的一个理由但同时强调必须是在例外的情况下。1984年的合并指南则明确指出：在合并本来应当被禁止的情况下如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据证明合并将会显著地提高企业的经济效益该合并也可以不受司法部的干预。但是1992年的合并指南强调如果通过其它途径也可获得这些效率的话则不能将通过合并所取得的效益视为效率。6破产因素美国1992年的合并指南明确指出：当局应考虑本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。同时指南又对被合并的破产企业规定了极其严格的条件。7国际竞争力在国际竞争日趋激烈的今天任何国家当局在考虑本国反垄断法的时候都不能忽视国际经济的因素特别是在测定市场份额和市场集中度以及由此而决定市场支配地位时如果仅以本国经济为标准而对合并轻易禁止的话恐怕不是明智之举。美国1984年的合并指南明确指出在审查企业合并时应当考虑外国企业参与竞争的情况。8社会公益德国对此在反对限制竞争法的第24条第3款作了规定：如果合并对整体经济的好处超过限制的坏处或者合并有着显著的社会公共利益而且这种限制竞争也没有达到严重损害竞争或者危及市场经济秩序的程序联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止了的合并。根据该条款联邦经济部长的批准可以附加一些限制性的条件或者负担。维护竞争既是国家竞争政策的最高体现也是维护国家整体经济和社会公共利益的最高体现。在这种思想指导下经济部长仅能在极个别和例外的情况下才能以整体经济和社会公共利益为由批准一些严重限制竞争的合并。该种例外的情况主要有以下三类：其一保障职工就业；其二生产合理化；其三减轻国家财政负担。9其它因素。诸如市场行为相互协调的便利程度等。“他山之石可以攻玉”我们了解他国法律的目的是为了制订我国的反垄断立法下文仅就我国经济的实际状况谈一点个人的立法构想即在我国所应当适用的企业合并构成垄断的认定标准。