在建工程的抵押权与工程款的优先受偿权的顺位如何确定

从权利性质来看，在建工程抵押权属于担保物权，根据物权优于债权的原则，抵押权相对一般债权具有优先受偿的效力。但关于建设工程优先受偿权的性质一直争论不断，在理论上存在留置权说、法定抵押权说和优先权说三种学说。因而，从权利性质的角度来确定在建工程抵押权和建设工程优先受偿权两者之间的顺位也一直存在争议。对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,学界存在不同意见,一种意见认为只有经过登记才能具有对抗效力,两权竞合时应当以“时间在先、登记在先”的原则确定实现顺位;另一种观点认为建筑工程价款优先受偿权属于法定的权利,不须登记就应当优先于抵押权和其他债权实现。 为了妥善地解决司法实践中关于在建工程抵押权与工程款优先受偿权冲突的问题，最高院在《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照我国《合同法》第286的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”正式确立了工程款优先偿还权优于在建工程抵押权的地位。但是同时最高院在批复中也对工程款优先受偿权作出了一定的限制，具体体现在：一是优先受偿范围上有限制。根据《批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。这意味着除了承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用外，承包人主张的其他损失不能享受工程款优先受偿权;二是对权利主张时间上有限制。根据《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。也就是说承包人必须在上述规定的期限内主张工程款优先受偿权，否则将丧失该项权利。三是工程款优先受偿权与消费者商品房期待权发生冲突时并不具有优先效力。根据《批复》第二条的规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款不得对抗买受人”。而就商品房实际的操作过程来看，预购人多采用按揭贷款或者一次性付款的形式付款，实际上相当于已经支付了全部款项，在这种情况下，一旦两种权利发生冲突，实质上为工程款优先受偿权须让位于消费者对商品房的期待权。