宪法惯例在我国的早期法学译著中被称为“宪典”?
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宪法惯例在我国的早期法学译著中被称为“宪典”。戴雪认为宪法惯例包括“风俗、习例、格言或者教义”,这是宪章所有的道德(或曰政治的伦理),不属法律的领域。[8]惠尔认为:宪法惯例是“一种约束性规则,是一种在宪法的实施过程中,被认为有强制力的行为规则”[9]马起华认为:宪法惯例“是有关基本的宪法及政治事项的一些格言(maxims)信条(precepts)、常规(practices)、习惯(customs)、先例(precedents)、谅解(understandings)及权变(expediency)。惯例不是法律,而是一种非法律规范和惯例。”[10]徐秀义、韩大元认为:“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践当中形成的,不具有具体的法律形式,不为法院适用,其内容涉及有关国家制度和社会制度的基本问题,并为国家认可,由公众普遍承认,具有一定约束力的习惯和传统的总和。”[11]张庆福认为:“宪法惯例也叫宪法习惯,它是在国家生活中长期形成并得到国家认可的与宪法具有同等效力的习惯或传统。”
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我国宪法的惯例和宪法判例的不同: 1、形成方式不同。前者是在宪政实践中,经过长期的积累而逐渐形成,并为社会公众认可;而后者是经法院判决并由各级法院遵照而逐步形成的。 2、两者的内容不同。前者主要是具体的宪政运行规则;后者包括宪法立法在适用规则方面的发展,也包含有对宪法立法原意的解释和推定。 3、两者效力不同。前者作为一种政治习惯规则,不具有以国家强制力保障实施的法律效力,其普遍约束力来自于社会公众承认和国家政权默许;后者的约束力主要来自下级法院对上级法院的尊重,或来自于下级法院法官对判例内容的内心认同。 4、稳定性程度不同。前者所具有的政治约束力和由于连续稳定适用并得到普遍公认而形成的社会自觉遵守的力量是巨大的,其稳定性程度较高;而后者约束力较低,随着政治现实的需要和法官观念的变化而随时产生、变更或废止。
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