如何区分冒充专利行为与假冒专利行为？以冒充专利方法的行为有哪些

根据《专利法》第59条的规定，冒充专利行为是指，“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为。《专利法实施细则》新增的第85条穷尽性地规定了五种冒充专利行为，即： (一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品; (二)专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记; (三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术; (四)在合同中将非专利技术称为专利技术; (五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件”。同假冒他人专利行为一样，冒充专利行为只能是上述五种行为之一或其组合。假冒他人专利行为与冒充专利行为的本质区别：对照四种假冒他人专利行为，该条列举的除第二种行为外的四种冒充行为，在行为方式上与假冒他人专利行为相同，都是一种作假行为，但该条规定少了“未经许可”和“他人”的限定条件。对于专利权被宣告无效的情形，根据《专利法》第47条的规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。因此，两者的本质区别就在于：冒充专利行为冒充的是实际上并不存在的专利，是“无中生有”;而假冒他人专利行为假冒的是他人已经取得的、真实存在的专利，是“以假乱真”。如果行为人之行为所及专利是实际不存在的，则只能认定为冒充专利行为;如果所及专利是他人已经取得的专利，才可认定为假冒他人专利行为，情节严重的，构成假冒专利罪。一般而言，假冒他人专利行为与冒充专利行为不会出现竞合，但可能出现相互转化。例如，假冒他人专利行为所涉及的专利被宣告无效后，该行为就转化为冒充专利行为;冒充专利行为所使用的杜撰的专利号，与以后他人取得的专利的专利号正巧相同，该行为就转化为假冒他人专利行为。冒充专利行为的刑事责任问题同样不可否认的是，冒充专利行为的社会危害性可能不亚于假冒他人专利行为。两者同样是作假行为，都欺骗了公众，侵犯了国家专利管理制度，损害了国家和社会公众利益，扰乱了正常的经济秩序。所不同的是，假冒他人专利行为直接侵犯了特定专利权人的标记权和商誉，而冒充专利行为未直接侵犯特定专利权人的标记权和商誉，但会间接地给不特定多数的专利权人的商誉造成负面影响。因此，对情节严重的冒充专利行为，比专利侵权行为更应该追究刑事责任。有人认为，“假冒专利罪”中的“假冒专利”本身已包含了“假冒他人专利”和“冒充专利”，对情节严重的冒充专利行为适用“假冒专利罪”并无不妥。然而，可惜的是《刑法》第216条明确规定了“假冒专利”所指的是“假冒他人专利”。根据罪刑法定原则，对冒充专利行为也同样不能追究刑事责任。与具有严重社会危害性的专利侵权行为一样，存在着“应该追究而不能追究刑事责任”的矛盾，唯一的解决办法只能是通过立法途径。有人建议将《刑法》第216条所规定的“假冒他人专利”修改为“假冒专利”，使“假冒专利罪”适用于“假冒他人专利”和“冒充专利”两种行为。