李先映律师

李先映 广东金桥百信律师事务所律师，金桥企业合规中心副主任，广东省律师协会第十二届合规与风控专业委员会委员，广东省经济法学会、诉讼法学会理事，广州市律师协会合规与内控专业委员会委员，天河区法律援助中心专家委员，天河区人民法院调解员，前广州商学院法学院副教授。

案例1 林某敏假冒注册商标罪不起诉案 李先映 【基本案情】 1.作者：李先映 2.当事人和辩护人基本情况 委托人：林某华，系犯罪嫌疑人林某敏的哥哥。 辩护人：李先映，广东金桥百信律师事务所律师。 3.案件基本情况 林某敏2015年12月入职广州同仁中方医药科技有限公司为公司采购员,主要职责协助同案人胡某生（另案处理）,在未取得中国北京同仁堂（集团）有限公司（以下简称“同仁堂集团”）许可的情况下，生产、销售带有注册商标“同仁堂”的蜂胶蓝莓眼贴、牙刷、卫生巾等商品。2017年5月26日广州市越秀区公安机关对广州同仁中方医药科技有限公司位于广州市花都区富源二路1-6号5楼的仓库展开搜查，搜出带有“同仁堂”商标的牙刷包装盒29650个，牙刷10支、卫生巾铁盒42714个。另外在其位于广州市花都区凤凰北路10号丰尚商务大厦之三906-908室的办公地点搜出电脑、手机等物一批。在丰尚商务大厦1302室的办公地点搜出记账凭证3箱。公安机关认定案发期间，广州同仁中方医药科技有限公司生产卫生巾274159个，生产成本260155. 39元，销售1440个，销售额为人民币7200元；销售卫生巾铁罐2400个，销售额为人民币12000元；生产牙刷97500支，生产成本73945. 00元，销售78251 支，销售额为人民币117376.50元；生产蜂胶蓝莓眼贴4228160 片，生产成本686481. 45元，销售483278片，销售额为人民币487046. 46 元。2017年5月27日林某敏以及同案人胡某生等人以涉嫌假冒注册商标罪被广州市公安局越秀区分局刑事拘留。 辩护律师接受委托后，第一时间会见了当事人，了解到她于2015年12月入职广州同仁中方医药科技有限公司，职务采购员，在公司总经理胡某生和供应链总监的领导下负责采购卫生巾等包材，联系一些供应厂商，而供应厂商所需要的同仁堂注册商标授权书都是由胡某生提供（胡某生提供的同仁堂商标授权书，授权范围包括牙膏、牙粉、染发、防脱、卫生巾、眼贴膜六款产品的生产与销售）。至于同仁堂注册商标授权书是否真实，完全不知情，因为在她进公司之前公司就已经在生产上述这些产品了，且这些产品属于公司的业务范围。她仅仅只是一个打工妹，每月工资5000元，其在公司的一切行为都是按公司领导指示所为，属于职务行为，不存在假冒同仁堂注册商标的动机和目的，即没有犯罪的主观故意，客观上也没有假冒注册商标的行为。辩护律师及时向公安机关递交了《侦查阶段辩护意见》、《取保候审申请书》并与办案人员进行了有效的沟通。在移送批准逮捕阶段，辩护律师向检察机关递交了《建议不予批捕法律意见书》并在第一时间与主办检察官进行了沟通，及时反映了律师意见。2017年6月29日被取保候审，广州市公安局越秀区分局侦查终结后以林某敏涉嫌假冒注册商标罪，于2017年8月1日向检察院移送审査起诉。辩护律师向检察院递交了《审查起诉阶段辩护意见》，建议检察机关不予起诉。2017年 8月2日被检察院取保候审。 【争议焦点】 林某敏是否明知公司存在的假冒注册商标行为以及其职务行为是否构成假冒注册商标罪。 【各方观点和意见】 侦查机关指控：林某敏协助同案人胡某生等人在未经同仁堂集团许可的情况下，在同种商品上使用“同仁堂”商标，涉嫌假冒注册商标罪。 辩护律师认为：林某敏作为公司一名采购员，在公司总经理胡某生和供应链总监的领导下负责采购卫生巾等包材，联系一些供应厂商，而供应厂商所需要的同仁堂注册商标授权书都是由胡某生提供（胡某生提供的同仁堂商标授权书，授权范围包括牙膏、牙粉、染发、防脱、卫生巾、眼贴膜六款产品的生产与销售）。至于同仁堂注册商标授权书是否真实，完全不知情，因为在她进公司之前公司就已经在生产上述这些产品了，且这些产品属于公司的业务范围。她仅仅只是一个打工妹，每月工资5000元，其在公司的一切行为都是按公司领导指示所为，属于职务行为，不存在假冒同仁堂注册商标的动机和目的，即没有犯罪的主观故意，客观上只是纯粹的职务行为，而且从外观上看当时公司使用的“同仁堂”商标具有合法的“商标授权书”，作为一名普通公司职员，缺乏对公司假冒注册商标行为的认识，不具有期待可能性。故林某敏的行为不符合假冒注册商标罪的构成要件，指控林某敏假冒注册商标罪的证据不足，应当不予起诉。 【审理结果和理由】 经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院认为现有证据难以认定被林某敏协助同案人胡某生，在未经同仁堂集团许可的情况下，在同种商品上使用“同仁堂”商标，广州市公安局越秀区分局认定林某敏涉嫌假冒注册商标罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，做出对林某敏不起诉的决定。 【办案体会】 辩护人在办理本案过程中多次与办案机关交流、沟通，一再强调作为犯罪嫌疑人的林某敏仅仅只是一个打工妹，每月工资5000元，其在公司的一切行为都是按公司领导指示所为，属于典型的职务行为，不存在假冒同仁堂注册商标的动机和目的，即没有犯罪的主观故意，客观上只是纯粹的职务行为，而且从外观上看当时公司使用的“同仁堂”商标具有合法的“商标授权书”，作为一名普通公司职员，缺乏对公司假冒注册商标行为的认识，不具有期待可能性，而且在她未进入公司前公司这种行为早已存在。因此，她的职务行为不符合犯罪构成要件，不成立假冒注册商标罪。但侦查机关却一直不同意辩护人的观点，还好经过辩护人的多次努力才最终说服检察机关，在已经逮捕的情况下，最终作出不予起诉的决定，实属不易。 案例2 苏某富电信诈骗无罪释放案 李先映 【基本案情】 1.作者：李先映 2.当事人与辩护人基本情况： 当事人：苏某富，广东省湛江市遂溪县某村村民。 辩护人：李先映，广东金桥百信律师事务所律师。 3.案件基本情况： 犯罪嫌疑人苏某富因其女儿（以下简称“苏小姐”）和另外一个叫李某的人合伙在菲律宾经营服装店和手机店，各出资50%，苏小姐是店长。因为当地不允许其开设银行账户，苏小姐本人银行卡又被限额的原因，大概三年前就开始一直用苏某富和弟弟苏某伟名下的银行卡。而经营手机店和服装店收到的货款比索（菲律宾货币）无法存入银行卡，而去菲律宾当地银行兑换手续不但麻烦而且还要预约，所以在当地私下拿比索与人民币兑换成为常态。因为要用人民币在中国进货（手机和服装在中国进货，其中手机是在深圳华强北进货），所以他们与当地华人兑换人民币，即用比索兑换人民币。 2020年2月4日，苏小姐的合伙人李某在菲律宾与当地一华人兑换了50万元人民币，分别汇入苏某富名下银行卡25万，苏某伟名下25万。苏小姐让苏某富于2020年2月12日取出30万现金给她（苏小姐在国内）。苏小姐2020年2月16-17日用苏某富的银行卡给合伙人股东李某账户汇了30万元，2月19日以现金存20万元进合伙股东账户。2月18日苏某富银行卡被冻结。 湖南省衡山县公安机关认定苏某富账户中25万中有20万是被害人谭慧的钱，苏某伟名下该25万中有5万是被害人（被诈骗）的钱，当地公安机关于2020年3月30日以苏某富涉嫌罪电信诈骗罪将其刑事拘留。 辩护律师接受委托后，通过会见，与当事人家属联系了解案情，将所了解的情况及时与办案人员沟通，向公安机关递交了《侦查阶段辩护意见》及《取保候审申请书》；在移送审查批捕阶段，律师第一时间向检察机关办案人员递交了《建议不予批捕法律意见书》并与主办检察官进行了沟通。4月26日检察机关对苏某富做出不予批捕决定，4月27日公安机关对苏某富做出《取保候审决定》并予以释放。 【争议的焦点】： 犯罪嫌疑人苏某富的行为，即提供银行卡给其女儿在菲律宾使用，与其女儿在菲律宾与他人私下兑换货币以及在兑换的时候是否明知兑换的货币为诈骗得来的钱将决定苏某富之行为是否构成电信诈骗罪。 【各方观点】 侦查机关认为：苏某富账户中25万中有20万是被害人谭慧的钱，苏某伟名下该25万中有5万是被害人（被诈骗）的钱，故以苏某富涉嫌罪电信诈骗罪将其刑事拘留。 律师观点：犯罪嫌疑人苏某富的银行卡一直都是其女儿在菲律宾经营生意使用，资金来往正当，都是将生意收入的货款比索通过与当地华人兑换成人民币，与电信诈骗无涉。而犯罪嫌疑人苏某富长期在湛江，与李某等人不认识更没有来往，对案涉银行卡里的资金来源与流向不清楚，也从未实施任何有关电信诈骗的行为。因此辩护人认为犯罪嫌疑人苏忠富没有电信诈骗行为，不构成电信诈骗罪。 辩护人通过调查发现：苏某富作为一个农民，长期以包地种橘子，自己有固定的职业和生活圈子，有儿有女，没有实施诈骗犯罪的动机和目的，不但与同案其他犯罪嫌疑人不认识无交往还与被害人没有任何交集，文化水平低、不熟悉网络等现代通信技术的应用，主观上不存在与他人通谋实施电信诈骗的故意，客观上没有与他人具体实施、参与电信诈骗犯罪。而且也没有证据足以证明苏某富有与他人通谋实施诈骗的行为，不能单凭案涉资金流入了苏某富名下的银行卡就断定他实施了诈骗行为。公安机关冻结其银行账户发现案涉资金20万元进入苏某富账户，但是该数额人民币是苏某富的女儿在菲律宾做正当生意所得的菲律宾货币比索与当地华人兑换成人民币交换得来，在兑换的时候其并不知道该笔款项是他人诈骗犯罪所得。苏某富只知道他女儿在菲律宾做正当生意才提供银行卡给其女儿使用，而且其女儿与他人兑换货币的行为并不构成诈骗罪的共同犯罪。 其次，且犯罪嫌疑人苏忠富基于相信其女儿并提供银行卡供女儿做生意使用以及其女儿与他人兑换外汇的行为不符合诈骗罪的构成要件，当然不属于共同犯诈骗罪。而且公安机关也没有其他证据证明苏某富或者他女儿明知是他人犯罪所得而与之兑换。根据存疑利益归于被告、犯罪嫌疑人的刑法原则，不能认定为犯罪嫌疑人苏忠富明知该数额的人民币是他人实施诈骗犯罪所得。 再者，从犯罪嫌疑人苏某富的女儿兑换外汇的目的方面分析，她为了在菲律宾做生意、国内取货，而去菲律宾正规银行兑换的话，不仅汇率低而且手续繁琐，而且在菲律宾这样私下兑换外汇的行为较为普遍。加上苏某富的女儿在国外经商时间较长，长期回国内取货需要，没有过多的人民币可以用，只能通过兑换，兑换之后才能拿回国内使用。根据当天比索与人民币的汇率，苏小姐拿比索与他人兑换人民币并没有明显异于市场交易价格。因此，辩护人认为犯罪嫌疑人苏某富的行为尚不构成犯罪。 【审理结果与理由】 检察机关通过调查、核实，仔细查阅案卷卷宗，听取了辩护律师的观点，经过与办案机关多次沟通，最终采纳了辩护律师的意见，检察机关认为侦查机关指控犯罪嫌疑人苏某富诈骗罪的证据不足，尚不不构成犯罪，不符合逮捕条件，因而没有批准逮捕苏某富，公安机关变更强制措施后将苏某富予以释放。 【办案体会】 本案诈骗犯罪涉及中国与菲律宾两个国家属于跨国犯罪，侦查机关仅凭受害人的钱进了犯罪嫌疑人的银行卡就对其采取刑事拘留措施，指控其诈骗犯罪。辩护人认为本案应当从犯罪的上下游了解情况，追踪真正的犯罪实施者，而不能单从脏款流入到谁的银行卡里就认定其是犯罪实施者，尤其跨国犯罪涉及到不同的国家与地区。还好辩护人在办理本案的过程中，经过与办案机关多次的交流与沟通，最终说服了检察机关，最终采信了辩护人的观点，没有批准对犯罪嫌疑人实施逮捕，还当事人以自由，最大限度地维护了当事人的合法权益。 案例3 广州市市政工程机械施工有限公司诉中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁案 李先映 【基本案情】 2012年5月，广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称“市政公司”）竞标中铁建工集团有限公司（以下简称“中铁集团”）承包的惠州国储500万立方米地下水封油洞库项目道路隧道工程；2012年6月5日，市政公司与中铁集团签订施工分包合同，合同总价款16,511,401.29元；2012年6月6日，市政公司按中铁集团要求进场施工。因施工现场原因市政公司人员设备无法进场，市政公司施工延误；2013年6月，隧道施工塌方，改为出口处明挖方案；2013年9月18日，项目业主单位L公司向中铁集团发出总包合同解除函，解除了包括本案工程在内的由中铁集团承包的工程；2013年9月22日，中铁集团向包括市政公司在内的所有施工单位发出“通知函”，转发项目业主解除合同的函件，并要求停止现场一切施工工作，并做好机械设备、人员等撤离现场的准备工作；2013年9月29日，中铁集团通知市政公司停工；2013年12月14日，市政公司向中铁集团提交《合同中止结算书》，申请结算金额为25,220,766元；2014年12月16日，双方签订《协议书》，共同委托泛华国金对本案工程进行造价审核，同意审核佥额为最终结算金额:2015年7月25日，泛华国金出具了编审报告；2018年3月26日，鉴于双方在仲裁审理过程中同意由泛华国金继续造价审计，泛华国金出具了《惠州国储500万地下水封洞库项目编审报告(第二次)》（以下简称“编审报告二”）。 申请人认为被申请人中铁集团中途解除施工合同已经构成违约，且被申请人在施工过程中造成申请人遭受停工、窝工损失，并且一直拖延不与申请人结算工程款，给申请人造成了巨大的损失，应该赔偿。因此，申请人提出了如下仲裁请求： 1.被申请人向申请人支付剩余工程款7107202元；2.被申请人向申请人支付剩余材料款、机械费1295418元；3.被申请人向申请人支付窝工、停工损失费4273507元；4.被申请人向申请人支付违约金825000元；5.被申请人向申请人支付至实际付清之日止的滞纳金1679793.09元（自2014年1月1日起算，暂计至2017年3月26日，按照银行同期同类贷款利率计算）；6.被申请人承担申请人的前期律师费50000元；7.本案鉴定费、仲裁费由被申请人承担。 【争议焦点】 双方就施工分包合同终止的违约责任、工程结算金额、停工与窝工损失、编审报告的结果及编审费的承担、部分机械购置费、申请人提供的索赔资料及索赔款项等问题存在争议。 【各方意见】 （一）申请人观点 1.被申请人先行违约。申请人按照被申请人的要求进场施工，但被申请人未按合同约定向申请人提供“三通一平”的施工环境；在用电问题尚未解决之时被申请人的炸药库又出现问题，无法提供施工必需的炸药；其后又因为被申请人资金不到位导致施工材料不能及时供应。前述问题导致申请人遭受窝工、机械闲置、工期延误、项目超支等巨大损失。 2.被申请人单方解除合同违约。2013年9月29日被申请人突然单方解除合同通知停工，严重违约，并强留申请人配合其与业主结算。申请人于2013年12月14日向被申请人提交了《合同中止结算书》，遭到被申请人无端拒绝。 3.被申请人在2014年12月欺骗申请人与其签署《协议书》、提供资料给泛华国金对工程进行造价审核。但泛华国金仅依靠被申请人单方面提供的资料做出具有严重缺陷的编审报告，不具有任何参考价值。 （二）被申请人观点 1.被申请人认为是申请人的工程质量有问题、工期延误等原因导致业主方解除总包合同，应当是申请人方违约，应当对被申请人的损失进行赔付，因此，被申请人提起了反诉索赔； 2.被申请人认为双方在2014年12月签署了《协议书》、提供资料给泛华国金对工程进行造价审核，应当对其编审报告采信并以此报告为准进行工程结算，且申请人还应当支付编审费用； 3.被申请人认为申请人停工、窝工与被申请人无关，是因为业主的原因或者村民拆迁的问题，不应当由被申请人承担责任。 4.被申请人认为合同明文规定是包死价，油价和人工费上涨是商业风险不存在政策性调整的问题。 【审理结果和理由】 （一）审理结果 1.被申请人向申请人支付工程款1360309.36元；2.被申请人向申请人支付台车材料款及机械费474275.44元；3.被申请人向申请人支付窝工、停工损失费2200000元；4.被申请人以4034584.8元为基数，按照同期人民银行货款利率的标准，向申请人支付自2014年1月23日起至实际付清之日止的逾期付款滞纳金，暂计算至裁决作出之日为959341.35元；5.被申请人向申请人支付申请人为本案支出的律师费40000；6.驳回申请人的其他仲裁请求；7.申请人向被申请人支付编审费150000元；8.驳回被申请人的其他仲裁反请求。 （二）理由： 1.合同解除的违约责任 申请人进场之时，确实存在施工现场非因申请人原因无法开始作业、以及被申请人供电供炸药等原因导致申请人停工、窝工等情况。但同时，多份监理通知以及总包合同解除函都有本案工程申请人工期延误、申请人需施工整改的情形。仲裁庭认为，导致施工延误双方均有责任，但是主要责任在于被申请人。 总包合同解除函称解除总包合同的理由为:“由贵司承建的惠州国储项目进库道路工程、库区外部给水泵站及管道工程，由于多方面原因，目前工期严重滞后，极大制约了惠州国储项日的整体建设进度。”仲裁庭认为，被申请人总包合同项下申请人施工分包合同的施工内容仅为进库道路工程中的隧道工程，其他诸如库区外给水泵站及管道工程并不属于申请人的施工范围，其工期延误与申请人无关。因而总包合同解除函不能得出业主因申请人的过错而解除总包合同的结论。被申请人解除施工分包合同属于单方面违约解约。 2.结算金额 （1）在仲裁过程中，双方委托泛华国金就编审报告进行调整。泛华国金后又出具了日期为2018年3月26日的编审报告二，确定的结算金额为14687491.36元。仲裁庭对于上述金额予以采纳。根据上述审计结果，被申请人尚应向申请人支付工程款1360309.36元(审定金额14687491.36元—已付款金额13327182元)。 （2）政策性调整的问题。施工分包合同第17条的定:“无论合同履行期间工资、物价、费率或汇率变动的幅度有多大，也无论是否存在任何调价文件的要求，单价均不再做出调整。”仲裁庭认为，在施工分包合同约定了合同单价不进行调整的前提下，申请人无权仅因价格上涨就主张所谓的“政策性调整”。并且，虽然在申请人主张的2012年-2014年期间确实存在人工费和成品油价格上涨的情况，但是在这一上涨期间，经济形势变化并不存在一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，属于从事商业活动固有的商业风险，不构成情势变更。 3.剩余材料款、机械费1295418元 （1）台车款250000元、改装费395418元的问题 在编审报告二双方均认可的2131252.27元“甲供材料”款中，未见台车款列入“甲供材料”之中，且在申请人已付款金额中，也未见台车款作为被中请人已付款扣除。在无证据证明台车款己经由被申请人作为“甲供材料”或者已付款金额扣减的情况下，仲裁庭对于中请人仲裁请求中的此项费用不予支持。关于台车去向问题。申请人证据中，2014年2月到3月期间由双方签字的各份“物资出厂申请表”中并无上述台车及其配件。台车属于大中型的施工设备，若是由申请人撤场时带走，应不会产生没有记录的疏忽。因而可以合理地推断，台车及其配件申请人撤场时并未带走。关于改装费395，418元的问题，申请人证据显示台车改装费为395，418元，其证据为落款日期为2014年3月26日自行制作的“惠州洞库台车改造费用表”。被申请人对于台车改装的事实并未提出异议，但是对于申请人提交的证据不予认可。仲裁庭认为，申请人因本案工程的需要对台车进行了改装是合理的。就改装费用，鉴于申请人主张的费用未有充分的证据支持，仲裁庭酌情认定台车改装费为300000元。 （2）钢筋款650000元的问题 编审报告二中的“甲供材料设备确认单(结算时从总价中扣除)”中17项明确退还钢筋的款项扣减了475，724.56元。在审理过程中，双方均认可编审报告二中的打扣减金额与申请人主张的钢筋款是同一货物，认为是双方对于钢筋单价的计算不同导致了金额的不同。仲裁庭认为，申请人按照供货时钢筋的最低价3800元/吨计算剩余钢筋价款是合理的，被申请人仅应向申请人支付其中的差价174275.44元。 4.窝工、停工损失费4273507元的问题 （1）2012年6月22日至2013年9月22日的停工索赔1340872元。申请人施工过程中确实遇到了因被申请人原因导致的停工、施工迟缓和工期延误，也势必造成申请人的额外支出。考虑到申请人的索赔资料均未经被申请人或监理签认，其金额缺乏充分的计算依据，仲裁庭酌情认定该期间的索赔窝工、停工损失金额为1000000元。 （2）2013年9月23日至2014年1月22日的索赔1619235元。仲裁庭认为，自被申请人于2013年9月18日向申请人发出合同解除函，申请人需要时间组织退场，期间势必发生人员费用和设备费用。考虑到申请人的索赔资料均未经被申请人或监理签认，其金额缺乏充分的计算依据，仲裁庭酌情裁定该期间的窝工、停工损失索赔金额为1200000元。 （3）2014年1月23日至2015年6月30日的索赔金额1313400元，申请人称是为了与被申请人商谈索赔及结算事宜留守人员的费用。仲裁庭认为，自被申请人解除合同，申请人有4个月的时间处理退场事宜和配合被申请人与业主进行索赔谈判。而申请人与被申请人工程进行结算的结算人员费用并不属于工程款，不应列入索赔金额。 5.违约金825000元的问题 合同虽然有申请人违约时需向被申请人支付违约金的条款，但是未有被申请人违约时需向申请人支付违约金的条款。支付违约金的前提是约定了违约金条款，故仲裁庭对此项仲裁请求无法支持。 6.滞纳金1679793.09元的问题 仲裁庭考虑到申请人于2013年12月14日向被申请人提交《合同中止结算书》及本案的审理情况，认为利息以2014年1月23日为起算日期是比较合理的。 【办案体会】 在办理本案过程中，深深感到作为分包方施工队伍在建设工程施工过程中的管理极不规范，可能是由于人员素质参差不齐，特别是管理人员法律意识淡薄，平时不注重施工过程中形成的证据的收集（比如停工、窝工、工期延误及时要求业主代表或监理签认），导致过后诉讼或仲裁维权时处于不利地位，其诉讼主张可能因为证据不足得不到法庭/仲裁庭的支持。另一个问题是承包方/分包方不重视合同的签订或者不重视合同内容，比如在施工分包合同约定了合同单价不进行调整的前提下，申请人无权仅因价格上涨就主张所谓的“政策性调整”。即便确实存在人工费和成品油价格上涨的情况，但是在这一上涨期间，经济形势变化并不存在一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，属于从事商业活动固有的商业风险，不构成情势变更，因而主张政策性调整要求调价得不到支持。 案例4 杨某剑、胡某云诉徐某雄建设工程合同纠纷仲裁案 【基本案情】 被申请人徐晓雄以广东建禾建设集团有限公司的名义与申请人杨茂剑、胡仁云于2014年12月15日签订了《建设工程劳务分包合同》(以下简称“涉案合同”)，合同约定由申请人承包佛山市顺德区南湖花园2、3期6-11号楼19至26层框架结构，地下室一层工程项目，总建筑面积约11万2(按图纸为准)，合同单价按建筑面积505元/㎡，地下室按1比1计算。但合同未约定具体的开工时间、完工时间和工期，亦未约定工程量或工程价款的具体计算方式。 案外人陈冬桂系被申请人徐晓雄个人聘请的财务，2014年12月15日至2014年12月24日期间，申请人本人或委托案外人共向陈冬桂转账支付项目履约金2050000元。后陈冬桂出具收据两张，确认被申请人收到两申请人支付的履约金200万元及材料款15万元。 两申请人为及时入场施工作了相应准备，包括聘请现场管理人员以及其他工人，与排工组、主体框架铁工班组，主体框架木工班组、基础砌筑班组、主体框架混凝土工班组等班组负责人签订了劳务承包合同并于2014年12月16日支付了中介费30000元给子涉案工程中介人。申请人将所有准备工作就绪进场后，被申请人告知申请人不能由申请人继续负责劳务分包，申请人为此向主体框架铁工班组龙建平赔付违约误工费50000元、向基础砌筑班组张海燕赔付违约误工费30000元、向主体框架木工班组刘俊全赔付违约误工费80000元、向主体框架铁工班组汤赔付违约误工费50000元、向排栅工班组唐荣平赔付违约误工费30000。涉案工程已经安装了电线，两申请人为工程施工作了准备，以便随时开工。但后来一直没有得到通知，与被申请人联系才发现被申请人早已失去联系，去现场工地询问，被告知该工程项目还没有立项也没有被申请人这个人。 2015年11月3日两申请人向广东省佛山市顺德区人民法院提起诉讼，顺德法院于2016年8月5日作出民事判决书，确认广东建禾建设集团有限公司、陈冬桂均无需承担民事责任，而杨茂剑、胡仁云与徐晓雄之间基于2014年12月15日签订的《建设工程劳务分包合同》所产生的纠纷应由仲裁机构经仲裁程序解决。后两申请人提起上诉，佛山市中级人民法院于2017年11月22日出具民事判决书驳回其上诉，维持原判。另，两申请人均未依法取得《企业法人营业抗照》，也并非取得建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的劳务分包企业。申请人无奈只得依据《建设工程劳务分包合同》约定的仲裁条款向佛山仲裁委员会提仲裁申请，请求：1.裁令被申请人返还申请人支付的项目履约金2000000元和材料款150000元；2.裁令被申请人向申请人支付利息暂计391330元(以215万元为本金从2014年12月24日起至被申请人实际退还全部款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算);3.裁令被申请人赔偿申请人各项损失合计781549元(包括工人工资511549元，中介费30000元，主体框架铁工班组窝工违约金50000元，排栅工班组窝工违约金30000元，主体框架木工班组窝工违约金80000元，基础砌筑班组窝工违约金30000元，主体框架混凝土工班组窝工违约金50000元)；4.裁令被申请人承担申请人已经支付的律师费2万元;5.裁令本案仲裁费由被申请人承担。 【争议焦点】 1.代理人超越代理权限签订合同的，若合同未经被代理人追认，则对被代理人是否生效力，结果应该由被代理人还是行为人承担责任。 2.涉案合同没有广东建禾建设集团有限公司的盖章，不符合建筑行业基本的合同习惯及规定，两申请人、被申请人均系自然人，并非劳务作业企业，不具备劳务分包作业的法定资质，涉案合同是否应当认定无效。 3.发包人是否违约及违约造成承包人损失的，承包人应否采取合理措施防止损失扩大，及是否有权就扩大的损失要求发包人赔偿。 【各方观点】 申请人代理律师观点： 被申请人以广东建禾建设集团有限公司的名义与申请人于2014年12月15日签订了《建设工程劳务分包合同》。申请人按照被申请人的要求支付了履约保证金2000000元以及所承接的上一手分包人现场已移交的材料款150000元。申请人为及时入场施工作了相应准备，包括聘请现场管理人员以及其他工人，与排栅工班组、主体框架铁工班组、主体框架木工班组、基础砌筑班组、主体框架混凝土工班组等班组负责人签订了劳务承包合同并于2014年12月16日支付了中介费30000元给子涉案工程中介人。就在申请人将所有准备工作就绪进场后，2015年5月被申请人突然告知申请人不能由申请人负责劳务分包这一块了，申请人多次找被申请人讨个说法，被申请人以各种理由推脱并拒绝退还申请人的款项，也拒绝赔偿任何损失。被申请人这种明显的欺骗行为，已经构成严重违约，应当承担违约责任并赔偿申请人的损失。 被申请人缺席。 【审理结果与现由】 仲裁结果：1.被申请人徐晓雄于本裁决书作出之日起十日内向申请人返还支付的项目履约金2000000元、材料款150000元及利息(以215万元为本金，自2014年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被申请人徐晓雄实际清偿之日止)；2. 被申请人徐晓雄于本裁决书作出之日起十日内向申请人杨茂剑、胡仁云支付损失合计397549元；3.驳回申请人杨茂剑、胡仁云的其他仲裁请求。 理由：本案中，涉案合同没有广东建禾建设集团有限公司的盖章，不符合建筑行业基本的合同习惯及规定，两申请人、被申请人均系自然人，并非劳务作业企业，不具备劳务分包作业的法定资质。涉案合同应当认定无效。徐晓雄有签资料的授权，但签订本案涉案合同超越了其代理权限，属于无权代理。上述合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。依据《合同法》第四十八条第一款规定，应由行为人徐晓雄承担责任。 涉案合同系无效合同，被申请人向两申请人收取的项目履约金及材料款215万元，属于不当得利，依据《民法通则》第九十二条之规定，被申请人徐晓雄没有合法根据取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还于受损失的两申请人。 关于被申请人是否应当向申请人支付利息。如前所述，两申请人与被申请人签订的合同系无效合同，被申请人收取两申请人的项目履约金属于不当得利，其次，两申请人认为其系于2014年12月22日至23日将项目履约金汇到陈冬桂的账户上的，被申请人没有得到广东建禾建设集团有限公司的授权，具有欺诈性质，应从2014年12月24日起计算利息。参照《最高人民法院关子贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。因此，被申请人应当向两申请人支付利息。 关于被申请人是否应向申请人赔偿各项损失。由于上述合同无效以及被申请人超越代理权限，该合同已实际不能履行，申请人为此支出的工资及违约金均属实际损失。根据本案合同的签订过程及当事人的履约能力等实际情况，应当认定导致损失的主要过错属被申请人，其应根据过错程度承担申请人的实际损失。首先，关于申请人请求裁决被申请人赔偿工人工资损失的问题。涉案合同明确约定了如若停工，被申请人应支付工人的基本工资。但双方亦约定了停工超过一个月两申请人有权终止合同。两申请人在停工一至两个月应该陆续与工人解除合同，但两申请人在停工后仍继续支付工人五个月工资明显不符合常理。基于合理信赖原则，仲裁庭认为，被申请人应向两申请人赔偿两个月工资损失为宜。其次，关于中介费损失30000元。2014年12月16日李柄全出具的收据记载“以上款项工程在年前不能开工要退回，如开工将在中介书内款项扣除”，经查明，涉案合同工程在2015年年前并未实际开工，则依据双方约定李柄全应将该笔中介费用退还给两申请人，且中介费用系不必要发生的费用，两申请人要求被申请人承担中介费费用缺乏事实与法律依据，仲庭对此不予支持。最后，关于两申请人请求裁决被申请人因已支付违约金的损失问题。《建设工程劳务分包合同》第6条甲方责任第6.9条约定“因甲方或业主原因造成乙方停工超过三天，应支付乙方工人的基本工资及生活费。如停工超过一个月，乙方有权终止合同，并承担乙方的一切经济损失”。本案中，导致损失的主要过错属被申请人，故两申请人要求被申请人赔偿各班组的违约金，仲裁庭予以支持。 【办案体会】 在现实中有些施工管理人员不懂得签订《建设工程劳务分包合同》对主体有特别要求，以自然人名义签订劳务分包合同，忽视对主体资质的要求，往往导致合同无效，一旦发生纠纷对自己一方不利，其主张可能得不到支持。另外在签订合同时一定要仔细审视合同主体的一致性，合同前后主体要一致，本案就是合同前面的主体是广东建禾建设集团有限公司，后面却是徐晓个人签名盖章的，申请人想当然认为合同的主体是广东建禾建设集团有限公司，以致起诉到法院被驳回。这种合同主体前后不一致的情形，不符合建筑行业基本的合同习惯及规定，极易上当受骗，应当引起重视。