少征税罪的辩护词

刑事辩护词 --- (2011)东莞中法刑终字第XXX号 尊敬的审判长、审判员： 《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，北京大成(深圳)律师事务所接受上诉人梁某某及其家属的委托，指派马成律师、胡珺律师担任本案上诉人梁某某的辩护人，依法出庭参与诉讼。接受委托后，我们依法多次会见上诉人，多次查阅卷宗材料，并参加了一审庭审活动，我们认为一审法院并未查清案件事实，认定事实存在严重错误，现根据事实和法律发表如下辩护意见： 一、一审法院关于主从犯的划分存在明显错误，对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的梁某某，不能因为起主要作用的赵某、郭某某等人尚未到案，而不区分主从犯，甚至将从犯认定为主犯或者按主犯处罚。只要被告人确实起次要作用，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。 (一)从赵某和郭某某在共同犯罪中所起的作用和所处的地位来看，其二人应被认定为主犯，具体理由如下： 从司法实践来看，在一般共同盗窃犯罪中，下列几种情况的盗窃分子，可以认定为主犯：第一是盗窃犯罪的发起者和操纵者，在一般共同盗窃犯罪中发起并操纵盗窃犯罪的，可以认定为盗窃犯罪的主犯。第二是盗窃犯罪的邀约者和纠集者，是共同盗窃的积极分子和主导者，对他们一般可以认定为主犯。 根据本案的庭审情况(庭审中上诉人梁某某、原审被告人万某某、宋某某等都明确供认了赵某的犯罪事实和主导作用)和本案的证据材料可以很清楚地看出，赵某系盗窃犯罪活动中的主犯，盗窃犯罪活动主要是由其起意、策划，收益也全部归其分配，是本案盗窃活动中的领导者、指挥者、犯意提起者，他策划、纠集、组织、联系、指使万某某、王某等人参与犯罪活动，赵某在整个犯罪过程中处于绝对的领导地位和支配地位，起主要作用。 郭某某主导了本案中的销赃活动，对于收购赃物人的联系、销赃车辆和人员的安排，销赃的称重、赃款的领取和分配都是由郭某某负责的。 (二)梁某某应被认定为从犯的法律依据和理论依据。 起次要作用的盗窃犯，是指起次要作用的实行犯。所谓次要的实行犯是对于主要实行犯而言的，是指虽然直接参与实施了盗窃犯罪构成要件的客观行为，但所起的作用处于次要地位。一般具有如下特征： (1)被他人劝诱或纠集而被动参与盗窃； (2)在实行盗窃犯罪中处于被支配地位； (3)没有实行盗窃犯罪中的一些关键重要情节，如撬锁和直接搬拿钱物或者虽有实行，但属于协助性质行为； (4)不能主持分赃或分得赃物较少。 本案中上诉人梁某某是因家里经济压力大，母亲患病急需用钱、两个智障孩子的医疗费也十分昂贵而被赵某劝诱、纠集，被动地参与犯罪活动的，其并未参与实行盗窃犯罪的关键重要情节(撬锁、搬货)。在销赃和分赃两个重要环节中也没有任何的发言权，梁某某在犯罪过程中是望风和协助销赃，梁某某只是被动地跟随赵某听从赵某的指挥，对于整个盗窃活动根本没有发表意见的机会和权力。 另外，梁某某最初的作用只是收购赃物，而非参与盗窃活动。赵某最初找梁某某是因为梁某某从事废品收购生意，赵某想在盗窃成功后第一时间销售给梁某某，当赵某第二次找梁某某要求其收购赃物时，恰逢郭某某在场，郭某某提议直接销售给高价收购废品的大老板，并提出由其负责安排车辆和人员，直接销赃给其他人能获取更多利润，梁某某才由最初的收购赃物转变为协助销赃。事实证明整个销赃及车辆人员的安排都是由郭某某安排的，梁某某只是协助赵某和郭某某销售赃物，其在整个盗窃活动中是处于被支配地位，起次要作用的，应认定为从犯。 综上，上诉人梁某某既非盗窃犯罪的发起者和操纵者，也非盗窃犯罪的邀约者和纠集者，其最初只是负责收购赃物，后来在别人教唆下才转化为协助销赃，在共同犯罪中处于从属、辅助和被支配地位，起次要作用，系共同犯罪中的从犯。而原审法院对上述证据和事实置之不理、错误地将梁某某认定为主犯，违背了罪刑相适应的刑法原则。 二、原审判决在证据采信方面舍本逐末，其认定涉案物品重量为4741.52公斤存在明显错误，涉案物品的实际重量为2333公斤。 (一)原审法院仅以受害单位单方陈述作准有失公允，且受害单位内部人员对于被盗黄铜废料的重量陈述出现多处矛盾，不足采信。 1、受害单位总务副理于某某称该厂被盗4741.52公斤高导铜废料，而被害单位仓库组长张某称：“那些铜片都是用白色的蛇皮袋装好的，每袋约20公斤，一共被盗了约100袋”。根据张某的证言，该厂被盗的黄铜废料约为2000公斤。根据被害单位提供的“高导铜入库数量”表，可计算出平均每袋废铜料的重量为23.33公斤，那么100袋废铜料约为2333公斤。 (二)涉案物品实际重量为2333公斤，上述认定有充分的证据支撑。 根据侦查机关对谢某某(地磅人员)的询问笔录及《全电子汽车衡称重单》可知，10月4日在其地磅处过磅的白色五十铃人货车，车牌号 XXXXXX，总重为5190公斤，可知涉案黄铜废料与车身总重为5190公斤。根据侦查机关对魏某某(地磅人员)的询问笔录及《全电子汽车衡称重单》可知，10月4日在其地磅处过磅的车牌号为XXX的车，车身重量为2860公斤，可知涉案黄铜废料的实际称重应为2330公斤。 讯问笔录第106页第六行万某某说：“赵某就说一共偷了103袋的铜渣，那些铜渣2吨多，卖了11万”。 讯问笔录第143页最后一行王某说：“我们盗得废铜约103袋，每袋约25公斤”。 讯问笔录第58页中间位置刘某某说：“那些高导铜废料每袋重约25公斤，我们共盗窃了103袋，总重量约2575公斤”。 被告人万某某、王某、刘某某都供述说偷了大约100袋，每袋大约25公斤，总计约为2500公斤。 不论是被害单位员工张某供述的2000公斤，根据高导铜入库数量表计算得出的2333公斤，地磅称重的2330公斤，多位被告人供述的2500公斤，还是破案报告中评估的3.4吨(3400公斤)，都与受害单位报案时所称的4741.52公斤相差甚远。 原审法院无视被害单位员工的证人证言、书证高导铜入库数量表、地磅人员谢某某魏某某的证人证言与书证《全电子汽车衡称重单》、多位被告人供述等相互印证的证据所形成的完整证据链，且完全忽视破案报告中对涉案黄铜重量的描述，仅以被害人单方供述的数据为准作出的判决，对于上诉人及其他被告人有失公允。被盗黄铜废料的实际真实重量直接影响到本案被告人的量刑，原审法院未能如实查明该问题，极可能酿成轻者重刑、罪刑不相一致的情况发生。 (三)被告人梁某某在讯问笔录中关于被盗黄铜废料重量陈述为传来证据，其证明力应低于前述的证人证言、书证，且孤证不定案，不应被采纳。 本案中梁某某供述“之前郭某某就和那个地秤的老板商量好了让他称重的时候减少一吨，所以这些盗窃得来的铜废料在这里称得的重量是2.4吨，但实际重量是3.4吨”。关于称重减重的细节问题是梁某某听郭某某说的，属于传来证据。梁某某在称重时并不在地磅现场，地磅程序是由郭某某完成的。传来证据的证明力低于原始证据，在只有传来证据时，不能轻易认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。 本案中，关于郭某某是否与地磅老板串通在称重时减少一吨，无其他证据相印证，且梁某某供述本身是否是其真实意思表示尚不确定，又系传来证据，系孤证，不能以此传来证据作为定案依据，认定被盗黄铜的重量。 (四)被盗黄铜重量本应由侦查机关侦查、称量得知，但本案是由受害单位在未经公证或见证、侦查机关不在场的情况下自行称重，其真实数据有待二审法院重新查证，且由于涉及保险理赔问题不排除受害单位为获得高额理赔而虚报、多报被盗黄铜重量。 受害单位多位员工的询问笔录中，仅有被害单位CPU事业处仓库文员宋某一人陈述了对于被盗黄铜废料的重量如何计算的过程，宋某称“案发当天下午，CPU仓库黄某某借用制作部员工到废料仓库，协助我们称剩下没有被盗高导铜废料，之后我就用之前统计的总重量(23408.39)，减去当时称重的总重量(18656.87)，称完之后才知道被盗走的高导铜重量为：4741.52公斤”。 我们认为上述重量的计算缺乏事实依据和证据支撑，具体理由如下： 1、之前的统计数字是否真实准确，无法查证？剩余黄铜的称重是否科学、准确、客观，也无法查证？由此可知，二者相减得出的4741.52公斤是否真实，更无法查证！ 2、案发后的现场保护、被盗黄铜重量的统计本应由侦查机关主导，受害单位协助完成。然而本案中是被害单位单方面内部人员进行计量，侦查机关无人到场，且并未对此进行公证、见证，侦查机关未对案发现场的剩余黄铜废料进行称重，因而计算得出的被盗黄铜重量值得商榷。 3、由于该厂案发后需向保险公司提出保险理赔，不排除在计算重量的过程中，多报被盗前黄铜重量，少报被盗后剩余的黄铜重量，从而使得计算出的被盗黄铜重量高出实际被盗黄铜重量，被害单位所得出的被盗黄铜重量具有极大的不确定性，所以应结合本案的其他证据如被害单位员工的证人证言、地磅人员的证人证言、书证全电子汽车衡称重单、被告人陈述等证据形成完整有效的证据链，方可认定案件的客观真实情况。 4、案发于2010年10月4日凌晨2点左右，被害单位是在10月4日的上午8时许发现被盗仓库门被打开。从被告人离开案发现场到被害单位发现被盗，期间仓库门一直打开，不排除该仓库有二次被盗、恶意转移剩余黄铜或故意隐瞒黄铜重量的可能。 因而，受害单位单方提供的被盗黄铜重量作为孤证，不能准确证明实际被盗黄铜的重量，恳请贵院予以查明。 三、被盗黄铜废料的价格核定，应以被害单位在被盗后剩余的黄铜进行实物勘验，但本案中是以案发日公开市场全新物品的中等幅度价格为依据，众所周知金属新旧程度对于其市场价格有较大影响。 (一)原审法院仅以没有实物勘验的价格核定书(而非鉴定结论)认定被盗黄铜市场价值过于片面，且受害单位内部人员对于被盗黄铜的价格出现多处矛盾，不足采信。 受害单位总务副理于某某称该厂被盗黄铜废料每公斤价值约100元人民币，价值约为474152元，而受害单位总务组长谢某某称：“(被盗黄铜)价值约300000元”。其二人对于被盗黄铜的价值描述相差巨大，本身自相矛盾，并且结合东莞市物价局价格认证中心《关于对黄铜废料涉案财产参考价格核定的复函》所提供的在案发日公开市场全新物品的中等幅度价格每公斤31.50-38.00元，受害单位所表述的被盗黄铜废料价格也过分高于市场全新物品的价格。 (二)本案应以被害单位在被盗后剩余的黄铜进行实物勘验。 东莞市物价局价格认证中心在《关于对黄铜废料涉案财产参考价格核定的复函》中回复：由于该案所涉及的实物没有追回，我中心无法对实物进行现场勘验，故无法对该涉案财产做出准确的价格核定。因案件办理需要，我中心按照你单位提供的涉案财产材料、品质，经市场调查，现提供在案发日(2010年10月4日)的公开市场全新物品的中等幅度价格，作为案件办理时的参考依据。 本案中尽管被盗黄铜实物未被追回，但是之前保管在同一仓库内的被盗剩余黄铜(18656.87公斤)还在受害单位，该实物与被盗黄铜实物的品质、价值、折旧程度应一致。因此，侦查机关及受害单位应以剩余黄铜为样本，呈送东莞市物价局价格认证中心进行价值评估，而不是以案发日公开市场全新物品为价格认定对象。 东莞市物价局价格认证中心在无法做出准确的价格鉴定情况下，仅出具了一份《东莞市涉案财物参考价格核定表》，载明如是全新物品，数量为4741.52公斤，其价值为149357.88—180177.76元人民币，但根据受害单位的报案情况及侦查机关的查明情况可知被盗物品为黄铜废料，绝非全新黄铜。如果按照该表显示的在案发当日公开市场全新物品的中等幅度价格(31.50~38.00元人民币)每公斤，取其最低值31.50元人民币每公斤，以2330公斤重量计算可知全新物品的市场价值为73395元人民币。所以，被盗的黄铜废料实际价值应远远低于73395元人民币，涉案金额不应认定为数额特别巨大！ 价格核定不是以本案的实物进行鉴定，鉴定机构依据受害单位单方提供的文字性描述，参照市场全新物品的价格做出价格核定，本案忽略完整有效的证据链仅以此为据作出的判决不客观、不公正，具有极大的不确定性。以此价格核定定罪量刑也有违疑罪从轻、疑罪从无的原则。辩护人认为原审判决认定涉案物品价值人民币149357.88元，缺乏证据支撑。原审合议庭忽视这一影响定罪量刑的重要因素，恳请贵院予以重点查明。 四、原审法院以原审被告人万某某、刘某某、王某的供述为11万元人民币及梁某某的供述为16万元为由，从而认定本案中盗窃金额涉案物品价值人民币149357.88元合理，我们认为原审法院的推论没有事实依据和法律依据，也不符合客观归罪的原则。 我国刑事审判的最基本原则之一就是不能以口供定罪，是重证据轻口供，上述四人关于销赃金额均是听说的，系传来证据，不排除有误传的可能，且没有其他证据相印证。 真正负责销赃的赵某和郭某某未归案，实际交易的价格无法确定，如赵某、郭某某归案后侦查发现实际销售废铜料的价格并非11万元，岂不是又酿成一冤假错案？ 上述口供的证据效力明显低于由被害单位员工的证人证言、书证高导铜入库数量表、地磅人员谢某某魏某某的证人证言与书证《全电子汽车衡称重单》、多位被告人供述等相互印证的证据所形成的完整证据链条，不足采信。 同时，我们建议二审合议庭向过磅单位及相关个人核实具体数量和金额，查明事实争相，防止冤假错案的发生！ 五、上诉人梁某某除具有立功的法定从轻情节外，还具有八项酌定从轻情节，而原审法院均未予以采信且未能说明理由，具体如下： (一)罪前酌定从轻情节： 1、上诉人在犯罪前表现一直很好，尊老爱幼，团结乡邻，无任何违法犯罪记录，梁某某所在村出具的《村委证明》证实了此点； 2、上诉人系初犯，其是为生活压力所迫、被人劝诱继而沦为别人的犯罪工具。 (二)罪中酌定从轻情节： 1、上诉人最初只是负责收购赃物，在其他嫌疑人盗窃成功后要其收购时，其发现数量和金额巨大，无力收购才协助销赃的，其参与盗窃犯罪具有一定的偶然性，并非其积极主动地提议从事盗窃犯罪活动，这反映了上诉人主观恶性相对较小； 2、从社会危害性看，上诉人刚刚从事盗窃犯罪活动就被抓获，其主动交代了犯罪事实，并积极配合公安人员迅速抓捕同案犯宋某某，减小了社会危害性，根据罪刑相一致原则，也应对上诉人酌情从轻处罚。 (三)罪后酌定从轻情节： 1、上诉人到案后主动认罪，有明显的悔罪表现，除如实供述自己的犯罪事实，还积极检举揭发本案同案犯的共同犯罪事实； 2、从人身危险性方面来看，上诉人既无前科，也没有任何抗拒抓捕的行为，从其身上和住处没有搜到任何枪械或管制刀具，人身危险性较小(详见侦查卷，三中派出所的《到案经过》，梁某某在到案过程中，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为)； 3、从其反省态度来看，上诉人在侦查过程中，在侦查机关还未查实其分得赃款的前提下，就主动退还全部赃款，减轻了受害单位财产的损失，有明显的悔罪表现(详见《东莞市公安局扣押物品、文件清单》梁某某页、扣押说明)； 4、另外，上诉人家庭情况十分困难，其母亲身患重病亟待救治，其二子一女年幼尚待抚养，其中两个孩子还有智力障碍，其妻子无业没有任何经济来源，整个家庭都需要上诉人的照顾，他是整个家庭的经济支柱，恳请贵院从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策的角度考虑，对其从轻处罚。 综上，原审法院认定主从犯错误，关于量刑的涉案物品的数量和金额均未查清，量刑时也未充分考虑上诉人的法定和酌定从轻、减轻处罚情节，恳请贵院查明事实，依法改判！ 此致 东莞市中级人民法院 北京市大成(深圳)律师事务所 马成律师、胡珺律师 2011年5月20日