行政处罚中违法所得怎么认定

《中华人民共和国行政处罚法》第八条第三款仅规定了没收违法所得这一行政处罚的种类，却未对违法所得的概念做出明确解释。而其他法律、法规更是将违法所得一笔带过，拿来就用。由于法律、法规对其缺乏科学、合理的确定，关于违法所得的内涵，学术界出于本身研究的某种角度，政府部门基于自身立法的目的和部门利益，所称的违法所得也就各有其含义。但在纷繁复杂的行政执法实践中，行政处罚中的违法所得确定在一定程度上又体现了公权力与私权利的对立和统一:既要保护受害人的合法权益，也要维护违法行为人的正当权益，以平衡受损害的社会关系。因此，行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。借此，笔者就行政处罚中的违法所得确定谈一点粗浅的认识。 一、中国现行行政处罚中的违法所得立法现状 据不完全统计，截止到2009年4月24日，中国规定了违法所得相关内容的法律有160部，行政法规有237部，部门规章有821部，两高司法解释有76件，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他有19件，地方性法规有4833部，地方政府规章有1922部，地方规范性文件有1563件，地方司法文件有28件。综合上述规定，中国现行有关违法所得的行政处罚立法，主要表现为如下方面： （一）直接没收违法所得 《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第二款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。” （二）没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处 《中华人民共和国保险法》（自二00九年十月一日起施行）第一百五十九条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；……”《中华人民共和国律师法》第五十五条规定：“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。” （三）以退还为前提的没收违法所得 《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……。” （四）没收违法所得与以违法经营额为基数的罚款并处 《音像制品批发、零售、出租管理办法》（中华人民共和国文化部令第40号）第三十四条规定：“从事音像制品批发、零售、出租业务的单位或者个人经营明知或者应知含有本办法第四条禁止内容的音像制品的，由文化行政部门或经依法授权的执法机构责令停业整顿，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以并处5万元以下的罚款；情节严重的，并吊销许可证；涉嫌犯罪的，按照有关规定移送司法部门，依法追究刑事责任。” （五）以违法所得作为罚款数额的依据 《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条中规定：“未经国务院证券监督管理机构核准，……没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；……。” （六）限期退还违法所得 《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令[2005]第427号）第五条中规定：“财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的，责令改正，限期退还违法所得。……” 二、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果 （一）规范冲突 目前，所有涉及到违法所得的160部法律中未对违法所得的概念和认定标准予以明确界定或作出具体解释，更没有对违法所得的范围划清界限。而工商、药监、质监、税务、文化、卫生、烟草等行政执法部门，都有实施没收违法所得的行政处罚权力。因此，在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，主要表现为如下种类： 1．获取利润说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的扣除成本后的利润。 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。” 2．营业收入说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的包括成本的全部营业收入。 《广东省盐业管理条例》第四十八条第二款规定：“本条例所称的违法所得是指： （1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入； （2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入； （3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。” 3．销售收入说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的销售收入。 《农药管理条例实施办法》（中华人民共和国农业部令第20号）第四十二条规定：“本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。”《农业部办公厅关于认定违法所得问题意见的函》（农办政函〔2005〕12号）中答复，《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的“违法所得”应按产品的“销售额”计算。 4.其他情况。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第六条规定：“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”《国家工商行政管理局关于反不正当竞争法第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]313号）中规定，违法所得包括下列情况：应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；不应当收费而收取的费用。