我国著作权许可使用范围的划分-主犯问题在线咨询-法师兄

行动指南

职务侵占罪60万的量刑刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪，以“利用职务上的便利”为犯罪客观方面的必备要件。对该罪中“利用职务上的便利”是否包含“利用劳务上的便利”有两种不同的观点，对此笔者持肯定的观点。第一，从“职务”的本来含义分析。1997年刑法实施之前，刑法理论对“职务”的解释是非常宽泛的。凡国家工作人员、集体经济组织的工作人员以及其他依法管理、经手公共财物的人员都视同从事公务的人员，其利用职务便利侵占公共财物或接受他人贿赂的，都构成贪污罪、受贿罪。但1997年刑法将公司、企业或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，从贪污罪中分离出去，单独设立了职务侵占罪。如果仍然将“职务”解释为“公务”就有所偏颇了。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”，《新华词典》解释为“规定担任的工作”。履行一定的职权，从事一定的劳务，都是一种工作。因此，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。就职务侵占罪而言，无论利用职权便利还是利用劳务便利，非法占有本单位财产的，其侵犯的客体及所造成的危害后果并无区别，利用从事劳务活动的便利应是刑法修订后职务侵占罪中利用职务上便利的应有之义。第二，从职务侵占罪罪状表述分析。刑法对构成该罪所要求的特殊主体的范围予以细致、明确的规定，为认定“利用职务上的便利”的含义提供了法律依据。纵观我国刑法，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以规定。在具体罪中，利用职务上的便利是否包括利用从事劳务活动的便利，应当根据刑法对该罪规定的主体情况具体分析。如刑法第三百八十二条规定的贪污罪、第三百八十五条规定的受贿罪，将其主体规定为国家工作人员，贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”仅指利用职权上的便利，不包括利用劳务上的便利。再如刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，刑法将其主体规定为国有公司、企业的董事、经理。董事、经理作为公司、企业的主要负责人，其行使的是决策、管理等职权，而非从事看管、运输等劳务活动，这意味着该罪的实施是董事、经理利用了从事公务活动的便利。而刑法对职务侵占罪的主体仅规定为公司、企业或其他单位的人员，未规定仅包括从事公务的人员，如董事、经理等，那么就应当认为职务侵占罪的主体应包括公司、企业或其他单位的所有职工，即同时包括管理人员和劳务人员。由此该条中“利用职务上的便利”也应认为包括利用从事公务活动的便利和利用从事劳务活动的便利。

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