怎样划分代替考试罪与替考考试罪？

请参考以下内容: （一）法律规定的国家考试的范围如何界定 合理界定《刑法修正案就》规定的“法律规定的国家考试”的范围，对于区分罪与非罪的界限十分重要。目前，尚无立法、司法解释做出明确的规定。有的学者认为，单纯从字面含义来讲，“法律規定的国家考试”就是由国家的相关部门组织的，在全国范围进行的考试。例如，普通高等学校招生全国统一考试、高等教育自学考试、全国硕士及博士研究生招生考试、国家司法考试等。据此判断，地方组织的公务员考试就应该被排除在外。也有学者持不同的观点，认为国家规定的考试体现了考试的严肃性和正式性，国家是很难把握的，无论是国家公务员考试还是地方公务员考试都是根据公务员法的规定进行的考试录用的，不能说地方公务员考试不属于国家考试。并且对“法律规定的国家考试”中的“法律”的解读也有争议。我国的法律有广义和狭义法律之分，这里立法、司法解释尚没有做出明确规定。根据掌握的现有资料来看，大多数学者都倾向做狭义的理解，即“法律”仅仅指全国人大及其常务委员会制定的法律，这也是基于刑法谦抑性的要求。本人也赞同多数学者的意见，若作广义理解，会不当扩大犯罪圈，刑法作为最严厉的法律，在现有的出罪机制不畅通的情况，犯罪前科对会给很多人的前途带来不利影响。因此，对于那些在不属于刑法规制的替考等舞弊行为应该留待行政法和其他法律法规去处理。 （二）定罪量刑中的罪数形态问题 在司法实践中，一些人为了实现顺利替考的目的，往往伴随着伪造身份证件、准考证件的行为，伪造证件是手段行为，实施替考才是目的，按照刑法理论，这属于牵连犯，应该适用从一重的处罚原则。有些替考者在考试过程中被监考人员发现，在被询问的过程中与监考人员发生激烈的言语冲撞甚至是肢体冲突，造成监考人员的身体伤害或者是精神损害，代替考试罪属于行为犯，行为人一旦实施了符合构成要件的行为，就构成犯罪既遂，在犯罪既遂后又造成监考人员身体伤害的，侵害了身体健康的法益，因此应该对这两种行为分开评价，按照数罪并罚进行处理。 （三）代替考试罪的刑罚问题 《刑法修正案九》对代替靠考试等舞弊行为设置了罚金刑，这具有现实合理性，因为该类犯罪大多数是在巨大的利益驱使下实施的，处以高额的罚金相对其他自由刑而言更具威慑效力，促使行为人在实施该犯罪时进行成本与利益的分析，当发现犯罪所得利益低于犯罪成本时，就会从思想上彻底放弃犯罪的念头，这有助于从根本上消除此类行为的犯罪。现行的法律和司法解释都没有对罚金数额做出明确的解释和规定，在实践中就由法官根据具体的案件去把握，一般情况下要与犯罪行为的违法性和罪责相适应。对于国家公务人员参与犯罪行为的应从重处罚。