怎么理解受贿罪中及时退还财物之“及时”

被告人单某某原系淮安市楚州区城市新区建设指挥部办公室成员，在237省道市区改线段养护改善工程建设指挥部工作期间，利用负责楚州区城东乡黄土桥村拆迁及中心村建设职务之便，保留了请托人曹某某家应予拆除的部分房屋，并在黄土桥中心村道路工程款拨付方面对曹某某给予关照。2006年6月份和2007年2月份，被告人单某某先后收受曹某某贿赂款3000元和10000元。后来，在曹某某家过生日办喜事过程中，被告人单某某陆续向曹某某家给付礼金4600元，即2008年3月30日曹某某儿媳三十岁生日出礼600元，2009年2月12日曹某某儿媳生龙-凤胎出礼2000元，小孩百露日出礼2000元。2009年5月份，曹某某为做农贸市场，向被告人单某某借款2000元。在案发前，曹某某没有向被告人单某某出过礼。庭审中，被告人单某某认为其已及时退还了贿赂款6600元，应从13000元中予以扣除。

【评析】

本案在审理过程中存在两种不同意见。一种意见认为，上述一次性礼金与借款超出了正常礼尚往来范畴，被告人单某某在收到曹某某贿赂款后，以出礼、借款的方式变相退还了贿赂款，故在被告人单某某收受曹某某贿赂款中应扣除上述礼金、借款6600元。第二种意见认为，被告人单某某利用职务之便为他人谋取利益，收取他人财物，其受贿行为已经完成。被告人单某某以出礼、借款的方式退还部分贿赂款，属于受贿既遂后对赃物的处置。从其客观行为表现来说，也看不出其主观上没有受贿的故意。请托人曹某某也不认为出礼和借款是被告人单某某退还贿赂款的行为，因为如果被告人单某某家办事，其也会出同样的礼金，并在日后也将会归还借款。所以，被告人单某某退还部分受贿款的行为不符合最高人民法院、最高人民检察院法发(2007)22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第九条“及时退还”的规定。

笔者认为，本案被告人单某某退还请托人部分财物不应属于《意见》第九条规定的“及时退还”。其理由如下：

首先，《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。退还是否属规定中的及时，应从行为人的主、客观两方面表现来分析评判。行为人主观上没有受贿的故意，确实具有退还的意思;客观上其行为表现是积极、主动的，且时间上做到不拖延。主观上是否具有受贿故意，要以客观行为的主动性、积极性来体现和证明，关键在于收受请托人财物后退还的及时性。本案被告人单某某收受请托人财物的时间发生在2006年6月份和2007年2月份，而退还财物的时间却在2008年3月份和2009年2、5月份，收受与退还之间间隔一年以上，被告人单某某没有证据或作出合理解释证明其在一年以上的时间里未予退还属不可抗力事由而致，客观事实不能证明其主观上没有收受请托人财物的故意。

其次，受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，所以，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受他人财物的，一般可认定为受贿既遂。对收受他人财物后退还的，其关键在于把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系：如果国家工作人员收受他人财物后未利用职务之便为请托人谋利，并将财物退回请托人，其收受财物的行为不构成犯罪。如果行为人主观上有退还的意思，但因为客观方面的原因未能立即退还，在客观障碍消除后立即退还的，同样可理解为“及时”;如果国家工作人员利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益后为逃避查处而向请托人退还赃款赃物的，属于行为人受贿既遂后对赃物的退还行为，其退还的款物性质上应认定为犯罪。本案中被告人单某某利用自己的职务之便，保留了请托人曹某某家应予拆除的部分房屋，并在工程款拨付方面对曹某某给予关照，并且也收受了请托人曹某某的财物，双方的权钱交易已经达成，故被告人单某某的行为应认定为受贿既遂。

第三，“及时”的汉语意思，是来得及、赶得上、还不晚的意思。《意见》第九条“及时退还或上交”的规定，即是要通过行为人退还或上交所收受财物的及时性，来反映其主观动机和行为表现，从而界定追究刑事责任与否。虽然最高司法机关尚未对《意见》第九条规定的“及时”作出相关解释，但笔者认为，该词在法律相关规定中使用，不应是较长的时日。被告人单某某收受财物相隔一年以上的时间才退还请托人，并且没有合理的可中断时日的情形，其行为不符合《意见》)第九条关于及时退还规定的本意，也不符合通常习惯上及时的特性，其已退还部分财物不应从收受数额中扣除。

鉴于被告人单某某在案发前已退还请托人部分财物，其主观上具有一定的悔罪之意，结合其具有自首情节，在量刑时可予以从轻处罚。